Badanie rażąco niskiej ceny

Z dniem 28 lip­ca 2016 r. brzmie­nie art. 90 usta­wy z dnia 29 stycz­nia 2004 r. Pra­wo zamó­wień publicz­nych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.), zwa­nej dalej: „usta­wa Pzp”, ule­gło zmia­nie w wyni­ku wej­ścia w życie usta­wy z dnia 22 czerw­ca 2016 r. o zmia­nie usta­wy – Pra­wo zamó­wień publicz­nych oraz nie­któ­rych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zwa­nej dalej: „nowe­li­za­cją”. Regu­la­cja praw­na zawar­ta w ww. prze­pi­sie zosta­ła uszcze­gó­ło­wio­na oraz, co sta­no­wi kon­se­kwen­cje zmian w zakre­sie kry­te­rium oce­ny ofert o cha­rak­te­rze stric­te eko­no­micz­nym, odno­si się obec­nie rów­nież do kosz­tu.

Zgod­nie z art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp,  jeże­li zaofe­ro­wa­na cena lub koszt, lub ich istot­ne czę­ści skła­do­we, wyda­ją się rażą­co niskie w sto­sun­ku do przed­mio­tu zamó­wie­nia i budzą wąt­pli­wo­ści zama­wia­ją­ce­go co do moż­li­wo­ści wyko­na­nia przed­mio­tu zamó­wie­nia zgod­nie z wyma­ga­nia­mi okre­ślo­ny­mi przez zama­wia­ją­ce­go lub wyni­ka­ją­cy­mi z odręb­nych prze­pi­sów, zama­wia­ją­cy zwra­ca się o udzie­le­nie wyja­śnień, w tym zło­że­nie dowo­dów, doty­czą­cych wyli­cze­nia ceny lub kosz­tu, w szcze­gól­no­ści w zakre­sie:

  1. oszczęd­no­ści meto­dy wyko­na­nia zamó­wie­nia, wybra­nych roz­wią­zań tech­nicz­nych, wyjąt­ko­wo sprzy­ja­ją­cych warun­ków wyko­ny­wa­nia zamó­wie­nia dostęp­nych dla wyko­naw­cy, ory­gi­nal­no­ści pro­jek­tu wyko­naw­cy, kosz­tów pra­cy, któ­rych war­tość przy­ję­ta do usta­le­nia ceny nie może być niż­sza od mini­mal­ne­go wyna­gro­dze­nia za pra­cę usta­lo­ne­go na pod­sta­wie art. 2 ust. 3–5 usta­wy z dnia 10 paź­dzier­ni­ka 2002 r. o mini­mal­nym wyna­gro­dze­niu za pra­cę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
  2. pomo­cy publicz­nej udzie­lo­nej na pod­sta­wie odręb­nych prze­pi­sów;
  3. wyni­ka­ją­cym z prze­pi­sów pra­wa pra­cy i prze­pi­sów o zabez­pie­cze­niu spo­łecz­nym, obo­wią­zu­ją­cych w miej­scu, w któ­rym reali­zo­wa­ne jest zamó­wie­nie;
  4. wyni­ka­ją­cym z prze­pi­sów pra­wa ochro­ny śro­do­wi­ska;
  5. powie­rze­nia wyko­na­nia czę­ści zamó­wie­nia pod­wy­ko­naw­cy.

Nale­ży zauwa­żyć, że z uwa­gi na wpro­wa­dze­nie do usta­wy Pzp kry­te­rium oce­ny ofert w posta­ci kosz­tu, bada­nie ofer­ty wyko­naw­cy pod kątem wystą­pie­nia rażą­co niskie­go kosz­tu może nastą­pić zarów­no w przy­pad­ku, gdy zama­wia­ją­cy usta­lił koszt jako jed­no z kry­te­riów oce­ny ofert obok ceny, ale tak­że gdy koszt jest jedy­nym kry­te­rium oce­ny ofert. W tym też celu zama­wia­ją­cy ma obo­wią­zek okre­ślić i opi­sać to kry­te­rium w spo­sób umoż­li­wia­ją­cy jed­no­li­tą oce­nę ofert, a co za tym idzie rów­nież bada­nie, czy koszt poda­ny w ofer­cie nie jest rażą­co niski.

Nato­miast zgod­nie art. 90 ust. 1a usta­wy Pzp, w przy­pad­ku gdy cena cał­ko­wi­ta ofer­ty jest niż­sza o co naj­mniej 30% od:

  1. war­to­ści zamó­wie­nia powięk­szo­nej o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług, usta­lo­nej przed wsz­czę­ciem postę­po­wa­nia zgod­nie z art. 35 ust. 1 i 2 lub śred­niej aryt­me­tycz­nej cen wszyst­kich zło­żo­nych ofert, zama­wia­ją­cy zwra­ca się o udzie­le­nie wyja­śnień, o któ­rych mowa w ust. 1, chy­ba że roz­bież­ność wyni­ka z oko­licz­no­ści oczy­wi­stych, któ­re nie wyma­ga­ją wyja­śnie­nia;
  2. war­to­ści zamó­wie­nia powięk­szo­nej o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług, zak­tu­ali­zo­wa­nej z uwzględ­nie­niem oko­licz­no­ści, któ­re nastą­pi­ły po wsz­czę­ciu postę­po­wa­nia, w szcze­gól­no­ści istot­nej zmia­ny cen ryn­ko­wych, zama­wia­ją­cy może zwró­cić się o udzie­le­nie wyja­śnień, o któ­rych mowa w ust. 1.

I. Art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp usta­na­wia obo­wią­zek zama­wia­ją­ce­go zwró­ce­nia się do wyko­naw­cy o udzie­le­nie wyja­śnień oraz zło­że­nie dowo­dów, doty­czą­cych wyli­cze­nia  ceny lub kosz­tu, jeże­li cena lub koszt ofer­ty, lub ich istot­ne czę­ści skła­do­we w opi­nii zama­wia­ją­ce­go, wyda­ją się rażą­co niskie w sto­sun­ku do przed­mio­tu zamó­wie­nia i budzą jego wąt­pli­wo­ści co do moż­li­wo­ści wyko­na­nia przed­mio­tu zamó­wie­nia zgod­nie z wyma­ga­nia­mi sfor­mu­ło­wa­ny­mi przez zama­wia­ją­ce­go lub wyni­ka­ją­cy­mi z odręb­nych prze­pi­sów. Obo­wią­zek żąda­nia wyja­śnień aktu­ali­zu­je się w przy­pad­ku powzię­cia przez zama­wia­ją­ce­go wska­za­nych wąt­pli­wo­ści zatem zwró­ce­nie się przez zama­wia­ją­ce­go do wyko­naw­cy o udzie­le­nie sto­sow­nych wyja­śnień oraz dowo­dów zale­ży, co do zasa­dy, od oce­ny ofer­ty przez zama­wia­ją­ce­go.

Regu­la­cja zawar­ta w tym prze­pi­sie sta­no­wi gene­ral­ną zasa­dę wska­zu­ją­cą na pod­sta­wę wystą­pie­nia przez zama­wia­ją­ce­go do kon­kret­ne­go wyko­naw­cy z żąda­niem udzie­le­nia wyja­śniań co do podej­rze­nia rażą­co niskiej ceny lub kosz­tu. Prze­pis ten — w odróż­nie­niu od obo­wią­zu­ją­cej dotych­czas regu­la­cji (art. 90 ust. 1 w brzmie­niu nada­nym nowe­li­za­cją usta­wy Pzp z dnia 29 sierp­nia 2014 r. usta­wa o zmia­nie usta­wy Pra­wo zamó­wień publicz­nych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) – nie okre­śla sztyw­nych, mate­ma­tycz­nych reguł, kształ­tu­ją­cych pod­sta­wę do wystą­pie­nia z takim żąda­niem do wyko­naw­cy przez zama­wia­ją­ce­go. W świe­tle powyż­sze­go zatem zama­wia­ją­cy będzie miał obo­wią­zek wystę­po­wa­nia do wyko­naw­cy z żąda­niem zło­że­nia wyja­śnień w spra­wie podej­rze­nia rażą­co niskiej ceny lub kosz­tu  w sytu­acji gdy zosta­nie stwier­dzo­na roz­bież­ność pomię­dzy ceną ofer­to­wą (kosz­tem) w ofer­cie wyko­naw­cy a wyce­ną przed­mio­tu zamó­wie­nia doko­ny­wa­ną przez zama­wia­ją­ce­go z nale­ży­tą sta­ran­no­ścią w kon­kret­nych warun­kach gospo­dar­czych i kon­kret­nych oko­licz­no­ściach spra­wy.

W świe­tle zno­we­li­zo­wa­ne­go brzmie­nia art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp, nie ule­ga wąt­pli­wo­ści, że zama­wia­ją­cy może powziąć wąt­pli­wo­ści co do moż­li­wo­ści wyko­na­nia przed­mio­tu zamó­wie­nia za zaofe­ro­wa­ną cenę,  tak­że w sytu­acji, gdy cena ofer­ty jest niż­sza np. o 20% od war­to­ści zamó­wie­nia lub śred­niej aryt­me­tycz­nej wszyst­kich zło­żo­nych ofert, w oko­licz­no­ściach zwią­za­nych z kon­kret­nym zamó­wie­niem. Zama­wia­ją­cy może wezwać wyko­naw­cę rów­nież w każ­dej innej sytu­acji, w któ­rej wyso­kość ceny lub kosz­tu ofer­ty, a nawet jedy­nie ich istot­ne czę­ści skła­do­we budzą jego wąt­pli­wo­ści, mimo iż cena cał­ko­wi­ta lub koszt nie jest niż­sza niż szcze­gól­ny usta­wo­wy limit. W zakre­sie istot­nych czę­ści zamó­wie­nia waż­ne jest, aby te czę­ści mia­ły zna­cze­nie dla cało­ści wyce­ny przed­mio­tu zamó­wie­nia (przy wyna­gro­dze­niu ryczał­to­wym) albo jeśli są to istot­ne czę­ści zamó­wie­nia, któ­re sta­no­wią przed­miot odręb­ne­go wyna­gro­dze­nia (np. przy wyna­gro­dze­niu kosz­to­ry­so­wym).

II. Nie­za­leż­nie od dys­po­zy­cji art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp usta­wo­daw­ca uszcze­gó­ło­wił wska­za­ną gene­ral­ną zasa­dę wystę­po­wa­nia z żąda­niem wyja­śnień w spra­wie rażą­co niskiej ceny poprzez regu­la­cje zawar­te w art. 90 ust. 1a usta­wy Pzp, wska­zu­jąc na szcze­gól­ne przy­pad­ki, w któ­rych żąda­nie zło­że­nia wyja­śnień może być koniecz­ne. Nale­ży pod­kre­ślić, że ww. prze­pis w pkt 1) nakła­da na zama­wia­ją­ce­go obo­wią­zek zwró­ce­nia się do wyko­naw­cy o udzie­le­nie wyja­śnień, nato­miast w pkt 2) ist­nie­je taka moż­li­wość. Te szcze­gól­ne przy­pad­ki usta­wo­daw­ca odniósł do war­to­ści mate­ma­tycz­nie prze­li­cza­nych, pozo­sta­wia­jąc jed­nak zama­wia­ją­cym moż­li­wość ich oce­ny w kon­kret­nym przy­pad­ku.

Ustęp 1a art. 90 usta­wy Pzp odno­si się bowiem do szcze­gól­nej oko­licz­ność, jaka może świad­czyć o rażą­co niskiej cenie, tj. gdy:

  1. cena cał­ko­wi­ta danej ofer­ty jest niż­sza o co naj­mniej 30% od war­to­ści zamó­wie­nia powięk­szo­nej o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług lub śred­niej aryt­me­tycz­nej cen wszyst­kich zło­żo­nych ofert;
  2. cena cał­ko­wi­ta danej ofer­ty jest niż­sza o co naj­mniej 30% od war­to­ści zamó­wie­nia powięk­szo­nej o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług, zak­tu­ali­zo­wa­nej z uwzględ­nie­niem oko­licz­no­ści, któ­re nastą­pi­ły po wsz­czę­ciu postę­po­wa­nia, w szcze­gól­no­ści istot­nej zmia­ny cen ryn­ko­wych.

W kon­tek­ście podej­rze­nia rażą­co niskiej ceny z przy­wo­ła­nej regu­la­cji wyni­ka wska­zów­ka inter­pre­ta­cyj­na dla zama­wia­ją­ce­go, któ­ry powi­nien zwró­cić uwa­gę na róż­ni­ce na pozio­mie mini­mum 30% wystę­pu­ją­ce w cenie cał­ko­wi­tej ofer­ty w sto­sun­ku do:

  1. war­to­ści zamó­wie­nia powięk­szo­nej o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług;
  2. śred­niej aryt­me­tycz­nej cen wszyst­kich zło­żo­nych ofert oraz;
  3. war­to­ści zamó­wie­nia powięk­szo­nej o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług, zak­tu­ali­zo­wa­nej z uwzględ­nie­niem oko­licz­no­ści, któ­re nastą­pi­ły po wsz­czę­ciu postę­po­wa­nia.

Ad 1. Jeśli mówi­my o róż­ni­cy w sto­sun­ku do war­to­ści zamó­wie­nia powięk­szo­nej o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług nale­ży wziąć pod uwa­gę sza­cun­ko­wą war­tość zamó­wie­nia (bez podat­ku od towa­rów i usług), usta­lo­ną z nale­ży­tą sta­ran­no­ścią przed wsz­czę­ciem postę­po­wa­nia zgod­nie z prze­pi­sa­mi art. 32 i nast. usta­wy Pzp. Jest to więc war­tość, któ­rą zama­wia­ją­cy przy­jął na eta­pie przy­go­to­wa­nia postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go dla usta­le­nia zasad i pro­gów, na jakich dane postę­po­wa­nie ma być pro­wa­dzo­ne. W przy­pad­ku jed­nak, gdy na cał­ko­wi­tą war­tość przed­mio­tu zamó­wie­nia skła­da się rów­nież war­tość zamó­wień, o któ­rych mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6, pkt 7 czy art. 134 ust. 6 pkt 3 usta­wy Pzp (powtó­rze­nie podob­nych usług lub robót budow­la­nych, dodat­ko­we dosta­wy) war­tość tych zamó­wień nale­ży odli­czyć od cał­ko­wi­tej war­tość przed­mio­tu zamó­wie­nia po to, aby uzy­skać war­tość zamó­wie­nia pod­sta­wo­we­go. Oddzie­le­nie war­to­ści tych zamó­wień od war­to­ści zamó­wie­nia pod­sta­wo­we­go jest koniecz­ne, ponie­waż udzie­le­nie zamó­wień, o któ­rych mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 lub pkt 7 czy art. 134 ust. 6 pkt 3 usta­wy Pzp oraz ich zakres zale­żą od póź­niej­szej woli zama­wia­ją­ce­go, nie doty­czą dane­go postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go, w któ­rym doko­ny­wa­na jest oce­na ofert rów­nież pod kątem rażą­ce­go zani­że­nia jej war­to­ści. Podob­nie, jeże­li ofer­ta doty­czy czę­ści podzie­lo­ne­go zamó­wie­nia, nale­ży porów­nać cenę ofer­ty zło­żo­nej na daną część zamó­wie­nia z war­to­ścią tej czę­ści zamó­wie­nia, nie zaś war­to­ścią zsu­mo­wa­ną sto­sow­nie do art. 32 ust. 4. Aktu­al­ność zacho­wu­je w tym wzglę­dzie choć­by wyda­ny na grun­cie wcze­śniej obo­wią­zu­ją­ce­go art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp, wyrok Kra­jo­wej Izby Odwo­ław­czej z dnia 27 lip­ca 2015 r. (sygn. akt. KIO 1463/15, KIO 1466/15, KIO 1476/15) potwier­dza­ją­cy wyżej wska­za­ny spo­sób inter­pre­ta­cji przy­wo­ła­ne­go prze­pi­su. Następ­nie, dla celów porów­ny­wal­no­ści z ceną ofer­to­wą, usta­lo­ną war­tość przed­mio­tu zamó­wie­nia (pod­sta­wo­we­go, ewen­tu­al­nie czę­ści zamó­wie­nia) nale­ży, zgod­nie z przy­wo­ła­ną regu­la­cją usta­wy, powięk­szyć o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług. Usta­la­jąc brzmie­nie art. 90 ust. 1a pkt 1, jak i pkt 2 usta­wy Pzp usta­wo­daw­ca roz­strzy­gnął, poja­wia­ją­ce się na tle dotych­cza­so­we­go brzmie­nia art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp usta­lo­ne­go w opar­ciu o prze­pi­sy usta­wy z dnia 29 sierp­nia 2014 r. o zmia­nie usta­wy – Pra­wo zamó­wień publicz­nych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232), wąt­pli­wo­ści inter­pre­ta­cyj­ne, doty­czą­ce tego czy dla potrzeb porów­na­nia ceny ofer­ty i war­to­ści przed­mio­tu zamó­wie­nia nale­ży doli­czać do war­to­ści przed­mio­tu zamó­wie­nia należ­ny poda­tek od towa­rów i usług. Orzecz­nic­two Kra­jo­wej Izby Odwo­ław­czej, mając na wzglę­dzie racjo­nal­ność usta­wo­daw­cy oraz koniecz­ność uzy­ska­nia wymier­nych wyni­ków (poprzez porów­na­nie war­to­ści porów­ny­wal­nych), sta­ło na sta­no­wi­sku, że do war­to­ści przed­mio­tu zamó­wie­nia nale­ży doli­czyć, dla potrzeb porów­na­nia z ceną ofer­ty, należ­ny poda­tek od towa­rów i usług (por. wyr. KIO z dnia 20 maja 2015 r. sygn. akt KIO 935/15, wyr. KIO z dnia 27 mar­ca 2015 r. sygn. akt KIO 500/15). W wyni­ku aktu­al­nie wpro­wa­dzo­nych zmian w usta­wie Pzp art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 wyraź­nie już sta­no­wi, że punk­tem odnie­sie­nia do ceny ofer­ty jest war­tość przed­mio­tu zamó­wie­nia powięk­szo­na o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług. W tym przy­pad­ku aktu­al­nym pozo­sta­je sta­no­wi­sko wyra­ża­ne w orzecz­nic­twie, iż dla porów­na­nia war­to­ści zamó­wie­nia z ceną ofer­to­wą istot­na jest fak­tycz­na war­tość brut­to dane­go zamó­wie­nia.

Ad 2. Odno­sząc się do śred­niej aryt­me­tycz­nej cen wszyst­kich zło­żo­nych ofert zama­wia­ją­cy w tym zakre­sie powi­nien doko­nać porów­na­nia mate­ma­tycz­ne­go ceny ofer­to­wej do śred­niej cen zło­żo­nych w postę­po­wa­niu ofert. Dla potrzeb tego porów­na­nia nale­ży wziąć pod uwa­gę wszyst­kie zło­żo­ne w ter­mi­nie w postę­po­wa­niu ofer­ty, rów­nież te, któ­re zosta­ły już przez zama­wia­ją­ce­go odrzu­co­ne na pod­sta­wie z art. 89 ust. 1 usta­wy Pzp, czy też pod­le­ga­ją takie­mu odrzu­ce­niu. Takie sta­no­wi­sko zosta­ło rów­nież przy­ję­te w wyro­ku Kra­jo­wej Izby Odwo­ław­czej z dnia 13 sierp­nia 2015 r. (sygn. akt KIO 1647/15), w któ­rym to Izba wska­za­ła, że z tre­ści art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp nie wyni­ka, by usta­wo­daw­ca wpro­wa­dził moż­li­wość pomi­ja­nia cen nie­któ­rych ofert. W przed­mio­to­wej spra­wie Izba uzna­ła, że zama­wia­ją­cy, któ­ry, porów­nu­jąc ceny ofert, uwzględ­nił przy obli­cze­niach rów­nież ofer­tę odrzu­co­ną na pod­sta­wie art. 89 ust. 1 pkt 2 usta­wy Pzp, nie naru­szył nor­my wyni­ka­ją­cej z art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp. Roz­wa­ża­nia Izby pozo­sta­ją aktu­al­ne na grun­cie obo­wią­zu­ją­cej obec­nie regu­la­cji. Nato­miast nale­ży wska­zać, że uwzględ­nia­ne przy obli­cza­niu śred­niej aryt­me­tycz­nej cen zło­żo­nych ofert są jedy­nie ofer­ty sku­tecz­nie zło­żo­ne, co ozna­cza, że pomi­ja się wszel­kie ofer­ty zło­żo­ne po upły­wie ter­mi­nu na skła­da­nie ofert.

Ad 3. Co do war­to­ści zamó­wie­nia powięk­szo­nej o należ­ny poda­tek od towa­rów i usług, zak­tu­ali­zo­wa­nej z uwzględ­nie­niem oko­licz­no­ści, któ­re nastą­pi­ły po wsz­czę­ciu postę­po­wa­nia zauwa­żyć nale­ży, że usta­wo­daw­ca wpro­wa­dził w tym zakre­sie nowy instru­ment słu­żą­cy bada­niu, czy cena ofer­to­wa nie jest rażą­co niska. Usta­wo­daw­ca, wska­zu­jąc na war­tość zamó­wie­nia z całą pew­no­ścią miał na myśli – tak jak to ma miej­sce w przy­pad­ku regu­la­cji zawar­tej w art. 90 ust. 1a pkt 1 usta­wy Pzp – sza­cun­ko­wą war­tość zamó­wie­nia bez podat­ku od towa­rów usta­lo­ną z nale­ży­tą sta­ran­no­ścią przed wsz­czę­ciem postę­po­wa­nia na pod­sta­wie art. 32 i nast. usta­wy Pzp, któ­rą zama­wia­ją­cy dla celów porów­ny­wal­no­ści ma obo­wią­zek powięk­szyć o nale­ży poda­tek od towa­rów i usług. War­tość ta jako punkt wyj­ścia powin­na być bra­na pod uwa­gę przez zama­wia­ją­ce­go, któ­ry zde­cy­du­je się doko­nać jej aktu­ali­za­cji w trak­cie trwa­nia pro­ce­du­ry udzie­le­nia zamó­wie­nia publicz­ne­go. Aktu­ali­za­cja tej war­to­ści spro­wa­dza się do wzię­cia pod uwa­gę przez zama­wia­ją­ce­go zmian zacho­dzą­cych w gospo­dar­ce, w szcze­gól­no­ści istot­nej zmia­ny cen ryn­ko­wych, z któ­ry­mi może­my mieć do czy­nie­nia w szcze­gól­no­ści w trak­cie dłu­go­trwa­łej pro­ce­du­ry udzie­la­nia zamó­wie­nia publicz­ne­go, kie­dy od sza­cun­ku war­to­ści zamó­wie­nia do oce­ny ofert upły­nął znacz­ny okres, w cza­sie któ­re­go nastą­pi­ła zna­czą­ca zmia­na sytu­acji na run­ku towa­rów i usług, czy też powyż­sze jest wyni­kiem  nagłej zmia­ny w tym zakre­sie, nie wyni­ka­ją­cej z upły­wu cza­su.

Wszyst­kie wska­za­ne wyżej mier­ni­ki nie mają, zgod­nie ze zno­we­li­zo­wa­ny­mi prze­pi­sa­mi usta­wy Pzp, cha­rak­te­ru auto­ma­tycz­ne­go i bez­względ­ne­go do zasto­so­wa­nia, tzn. wypeł­nie­nie się któ­rej­kol­wiek ze wska­za­nych oko­licz­no­ści (róż­ni­ca 30% w cenie ofer­ty bada­nej w sto­sun­ku do któ­re­go­kol­wiek ze wska­za­ne­go wyżej mier­ni­ków) nie powo­du­je koniecz­no­ści każ­do­ra­zo­we­go wezwa­nia wyko­naw­cy do wyja­śnień podej­rze­nia rażą­co niskiej ceny. W każ­dym bowiem przy­pad­ku zama­wia­ją­cy indy­wi­du­la­nie powi­nien doko­nać oce­ny, czy okre­ślo­na oko­licz­ność, w sta­nie fak­tycz­nym kon­kret­nej spra­wy, skut­ku­je powsta­niem owe­go podej­rze­nia. W przy­pad­ku mier­ni­ka wyni­ka­ją­ce­go z art. 90 ust. 1a pkt 1 usta­wy Pzp, zwią­za­ne­go z war­to­ścią zamó­wie­nia powięk­szo­ną o war­tość podat­ku VAT i śred­nią aryt­me­tycz­ną wszyst­kich ofert zło­żo­nych w postę­po­wa­niu, kie­dy war­tość ofer­ty odbie­ga o mini­mum 30% od tych mier­ni­ków zama­wia­ją­cy może nie korzy­stać z pro­ce­du­ry żąda­nia od wyko­naw­ców wyja­śnień, jeże­li wska­za­ne roz­bież­no­ści wyni­ka­ją z oko­licz­no­ści oczy­wi­stych, któ­re nie wyma­ga­ją wyja­śnie­nia. Oczy­wi­stość takich oko­licz­no­ści ozna­cza, że wia­do­mość o nich roz­wie­wa wszel­kie wąt­pli­wo­ści co do moż­li­wo­ści wyko­na­nia przed­mio­tu zamó­wie­nia zgod­nie z wyma­ga­nia­mi okre­ślo­ny­mi przez zama­wia­ją­ce­go lub wyni­ka­ją­cy­mi z odręb­nych prze­pi­sów. Z sytu­acją taką będzie­my mie­li do czy­nie­nia przy­kła­do­wo kie­dy war­tość zamó­wie­nia usta­lo­na przez zama­wia­ją­ce­go przed wsz­czę­ciem postę­po­wa­nia zosta­ła prze­sza­co­wa­na, tj. usta­lo­na  na zna­czą­co wyż­szym pozio­mie niż wyni­ka­ło­by to z realiów ryn­ko­wych a zło­żo­ne  w postę­po­wa­niu ofer­ty potwier­dza­ją tę sytu­ację. Z podob­ną sytu­acją mamy do czy­nie­nia w przy­pad­ku mier­ni­ka, o któ­rym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 2 usta­wy Pzp. Prze­pis ten daje zama­wia­ją­ce­mu pra­wo a nie obo­wią­zek wystą­pie­nia do wyko­naw­cy z żąda­niem wyja­śnie­nia podej­rze­nia rażą­co niskiej ceny, jeże­li uzna to za sto­sow­ne w okre­ślo­nych realiach. Z taką sytu­acją może­my mieć do czy­nie­nia przy­kła­do­wo, kie­dy war­tość zamó­wie­nia usta­lo­na przez zama­wia­ją­ce­go przed wsz­czę­ciem postę­po­wa­nia stra­ci­ła na swo­jej aktu­al­no­ści po wsz­czę­ciu postę­po­wa­nia, w szcze­gól­no­ści na eta­pie skła­da­nia ofert, kie­dy zama­wia­ją­cy doko­nu­je ich bada­nia i oce­ny.

III. Celem pro­ce­du­ry wyja­śnia­nia, o któ­rej mowa w art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp, jest defi­ni­tyw­ne roz­strzy­gnię­cie czy dana ofer­ta pod­le­ga odrzu­ce­niu na pod­sta­wie art. 89 ust. 1 pkt 4 usta­wy Pzp. O tym, czy cena lub koszt ofer­ty są rze­czy­wi­ście rażą­co niskie, roz­strzy­ga zama­wia­ją­cy w odnie­sie­niu do kon­kret­ne­go przy­pad­ku, w opar­ciu o posia­da­ne mate­ria­ły, w szcze­gól­no­ści wyja­śnie­nia wyko­naw­cy i załą­czo­ne przez nie­go doku­men­ty, oce­nia­ne w kon­tek­ście wła­ści­wo­ści przed­mio­tu zamó­wie­nia będą­ce­go przed­mio­tem postę­po­wa­nia. W kon­se­kwen­cji, nale­ży odrzu­cić auto­ma­tycz­ne przyj­mo­wa­nie, że cena poni­żej pew­ne­go pozio­mu jest ceną rażą­co niską. Sta­no­wi­sko to potwier­dził Sąd Okrę­go­wy w Kato­wi­cach w wyro­ku z dnia 21 czerw­ca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) stwier­dza­jąc, że: „Dys­pro­por­cja cen zaofe­ro­wa­nych przez kil­ku wyko­naw­ców, nie daje jesz­cze pod­staw do zało­że­nia, że cena naj­niż­sza poda­na przez jed­ne­go z wyko­naw­ców, jest ceną rażą­co niską, gdyż zależ­ne jest to od efek­tyw­no­ści oraz kosz­tów pro­wa­dze­nia dzia­łal­no­ści okre­ślo­ne­go pod­mio­tu. Po dru­gie, pod­sta­wą odrzu­ce­nia ofer­ty jest zaofe­ro­wa­nie ceny “rażą­co niskiej”, a nie ceny “niskiej.” Te dwa poję­cia nie są toż­sa­me.” W orzecz­nic­twie Try­bu­na­łu Spra­wie­dli­wo­ści Unii Euro­pej­skiej (daw­niej ETS) pod­no­szo­no, że pro­ce­du­ra wyja­śnia­nia jest nie­zbęd­na w świe­tle euro­pej­skie­go pra­wo­daw­stwa z zakre­su zamó­wień publicz­nych, gdyż zabez­pie­cza przed arbi­tral­no­ścią oce­ny zama­wia­ją­ce­go co do rażą­co niskiej wyso­ko­ści ceny (por. wyr. z dnia 22 czerw­ca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listo­pa­da 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 mar­ca 2012 r. C-599/10).

IV. Cię­żar dowo­du w zakre­sie wyka­za­nia, że cena lub koszt nie są rażą­co niskie spo­czy­wa na wyko­naw­cy. Zgod­nie z art. 90 ust. 2 usta­wy Pzp obo­wią­zek wyka­za­nia, że ofer­ta nie zawie­ra rażą­co niskiej ceny lub kosz­tu, spo­czy­wa na wyko­naw­cy. Wyko­naw­ca w ramach skła­da­nych wyja­śnień powi­nien przed­kła­dać dowo­dy, któ­re w jego oce­nie uza­sad­nia­ją przy­ję­tą wyce­nę przed­mio­tu zamó­wie­nia. W prze­ka­za­nym wyko­naw­cy wezwa­niu z kolei zama­wia­ją­cy powi­nien w spo­sób moż­li­wie pre­cy­zyj­ny okre­ślić żąda­ny zakres wyja­śnień czy też okre­ślić kon­kret­ne wąt­pli­wo­ści odno­szą­ce się do podej­rze­nia rażą­co niskiej ceny. Zama­wia­ją­cy może żądać, jeże­li zaist­nie­je taka potrze­ba, dopre­cy­zo­wa­nia lub szer­szych infor­ma­cji w zakre­sie prze­ka­za­nych przez wyko­naw­cę wyja­śnień. Na moż­li­wość kil­ku­krot­ne­go wzy­wa­nia wyko­naw­cy do zło­że­nia wyja­śnień w zakre­sie doko­na­nej przez wyko­naw­cę wyce­ny ofer­ty, wska­zu­je rów­nież dotych­cza­so­we orzecz­nic­two Kra­jo­wej Izby Odwo­ław­czej oraz sądów powszech­nych. W wyro­ku z dnia 6 sierp­nia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Kra­jo­wa Izba Odwo­ław­cza stwier­dzi­ła, że: „(…) nie ma też prze­szkód, by zama­wia­ją­cy pro­wa­dził wyja­śnie­nia wie­lo­eta­po­wo, aż do uzy­ska­nia odpo­wie­dzi na wszyst­kie pyta­nia i wąt­pli­wo­ści (oczy­wi­ście poza przy­pad­kiem opi­sa­nym w art. 90 ust. 3 usta­wy Pra­wo zamó­wień publicz­nych, gdy wyko­naw­ca nie współ­pra­cu­je i nie udzie­la wyja­śnień)”. Sta­no­wi­sko to potwier­dził też Sąd Okrę­go­wy w Olsz­ty­nie, któ­ry w wyro­ku z dnia 9 grud­nia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jed­no­znacz­nie wska­zał, iż brak jest prze­szkód do ponow­ne­go wzy­wa­nia wyko­naw­cy do zło­że­nia wyja­śnień, jeże­li pier­wot­ne wyja­śnie­nia zama­wia­ją­ce­go nie roz­wia­ły wąt­pli­wo­ści zama­wia­ją­ce­go zwią­za­nych z „rażą­co niską ceną”.

Jed­no­cze­śnie, nale­ży zwró­cić uwa­gę na zastrze­że­nia poczy­nio­ne przez Kra­jo­wą Izbę Odwo­ław­czą w odnie­sie­niu do moż­li­wo­ści ponow­ne­go żąda­nia wyja­śnień. Izba w swo­im orzecz­nic­twie (por. wyrok z dnia 17 lip­ca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia 27 lip­ca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15) nie­jed­no­krot­nie wska­zy­wa­ła, że żąda­nie ponow­nych wyja­śnień doty­czą­cych podej­rze­nia rażą­co niskiej ceny od tego same­go wyko­naw­cy nie może pro­wa­dzić do naru­sze­nia zasa­dy rów­ne­go trak­to­wa­nia i uczci­wej kon­ku­ren­cji. Takie żąda­nie jest dopusz­czal­ne, jeśli wyja­śnie­nia wyko­naw­cy zło­żo­ne na wcze­śniej­sze wezwa­nie zama­wia­ją­ce­go budzą okre­ślo­ne wąt­pli­wo­ści i wyma­ga­ją dopre­cy­zo­wa­nia. Z pew­no­ścią ponow­ne żąda­nie wyja­śnień nie może pro­wa­dzić do zło­że­nia zupeł­nie nowych wyja­śnień, czy też pro­wa­dze­nia pro­ce­du­ry wyja­śnień do cza­su peł­ne­go uspra­wie­dli­wie­nia przez wyko­naw­cę swo­jej wyce­ny ofer­to­wej. Ponow­ne żąda­nie wyja­śnień musi być zatem uza­sad­nio­ne w świe­tle wyja­śnień czy dowo­dów przed­ło­żo­nych przez wyko­naw­cę „na pierw­sze wezwa­nie”. Zama­wia­ją­cy nie ma obo­wiąz­ku ponow­nie wzy­wać wyko­naw­cy do zło­że­nia wyja­śnień jeże­li wyko­naw­ca nie roz­wiał jego wąt­pli­wo­ści co do podej­rze­nia rażą­co niskiej ceny i nie przed­sta­wił na potwier­dze­nie powyż­sze­go sto­sow­nych dowo­dów. W takiej sytu­acji nale­ży bowiem uznać, że wyko­naw­ca nie wywią­zu­je się nale­ży­cie z cią­żą­ce­go na nim, sto­sow­nie do art. 90 ust. 2 usta­wy Pzp, cię­ża­ru dowo­du.

V. Prze­pis art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp zawie­ra przy­kła­do­we czyn­ni­ki, któ­re mogą mieć wpływ na wyso­kość zaofe­ro­wa­nej przez wyko­naw­cę ceny, przy czym kata­log tych czyn­ni­ków ma cha­rak­ter otwar­ty. Jed­no­cze­śnie czyn­ni­ki te mogą (jak np. kosz­ty pra­cy) sta­no­wić istot­ną część skła­do­wą ceny, budzą­cą wąt­pli­wo­ści zama­wia­ją­ce­go ze wzglę­du na swo­ją szcze­gól­nie niską war­tość. Jako czyn­ni­ki mają­ce wpływ na obni­że­nie ceny lub kosz­tu ofer­ty, zno­we­li­zo­wa­ny art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp wska­zu­je w szcze­gól­no­ści na:

  • oszczęd­ność meto­dy wyko­na­nia zamó­wie­nia i wybra­nych roz­wią­zań tech­nicz­nych, wyjąt­ko­wo sprzy­ja­ją­ce warun­ki wyko­ny­wa­nia zamó­wie­nia dostęp­ne dla wyko­naw­cy, ory­gi­nal­ność pro­jek­tu wyko­naw­cy, kosz­ty pra­cy, któ­rych war­tość przy­ję­ta do usta­le­nia ceny nie może być niż­sza od mini­mal­ne­go wyna­gro­dze­nia za pra­cę usta­lo­ne­go na pod­sta­wie art. 2 ust. 3–5 usta­wy z dnia 10 paź­dzier­ni­ka 2002 r. o mini­mal­nym wyna­gro­dze­niu za pra­cę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) [art. 90 ust. 1 pkt 1 usta­wy Pzp];
  • pomoc publicz­ną udzie­lo­ną na pod­sta­wie odręb­nych prze­pi­sów [art. 90 ust. 1 pkt 2 usta­wy Pzp];
  • oko­licz­no­ści wyni­ka­ją­ce z prze­pi­sów pra­wa pra­cy i prze­pi­sów o zabez­pie­cze­niu spo­łecz­nym, obo­wią­zu­ją­cych w miej­scu, w któ­rym reali­zo­wa­ne jest zamó­wie­nie [art. 90 ust. 1 pkt 3 usta­wy Pzp];
  • oko­licz­no­ści wyni­ka­ją­ce z prze­pi­sów pra­wa ochro­ny śro­do­wi­ska [art. 90 ust. 1 pkt 4 usta­wy Pzp];
  • oko­licz­ność powie­rze­nia wyko­na­nia czę­ści zamó­wie­nia pod­wy­ko­naw­cy [art. 90 ust. 1 pkt 5 usta­wy Pzp].

Przy­kła­do­wy cha­rak­ter wyli­cze­nia ozna­cza, że zama­wia­ją­cy upraw­nio­ny jest rów­nież do żąda­nia wyja­śnień doty­czą­cych wyli­cze­nia ceny lub kosz­tu ofer­ty, któ­re wykra­cza­ją poza czyn­ni­ki mają­ce wpływ na cenę ofer­ty wymie­nio­ne lite­ral­nie w tre­ści art. 90 ust. 1 usta­wy Pzp, co po stro­nie wyko­naw­cy skut­ku­je zawsze obo­wiąz­kiem zło­że­nia dodat­ko­wych infor­ma­cji, pod rygo­rem odrzu­ce­nia jego ofer­ty na pod­sta­wie art. 90 ust. 3 usta­wy Pzp. W przy­pad­ku gdy zama­wia­ją­cy usta­lił kry­te­rium kosz­tu szcze­gól­ne­go zna­cze­nia mogą nabrać ele­men­ty zwią­za­ne z cyklem życia pro­duk­tu inne niż sama cena naby­cia.

Nie­wąt­pli­wie istot­ną czę­ścią skła­do­wą a zara­zem przy­kła­do­wym ele­men­tem ofer­ty mają­cym wpływ na wyso­kość ceny lub kosz­tu, któ­re mogą wyda­wać się rażą­co niskie, mogą w szcze­gól­no­ści być kosz­ty pra­cy. W tym miej­scu nale­ży zwró­cić uwa­gę, że z dniem 1 wrze­śnia 2016 r. usta­wa z dnia 22 lip­ca 2016 r. o zmia­nie usta­wy o mini­mal­nym wyna­gro­dze­niu za pra­cę oraz nie­któ­rych innych ustaw  (Dz. U. poz. 1265) zmie­ni­ła brzmie­nie art. 90 ust. pkt 1 usta­wy Pzp w ten spo­sób, że wyko­naw­ca udzie­la­jąc wyja­śnień doty­czą­cych kosz­tów pra­cy nie może wyka­zy­wać, że do usta­le­nia ceny ofer­ty przy­jął kosz­ty pra­cy niż­sze od mini­mal­ne­go wyna­gro­dze­nia za pra­cę albo mini­mal­nej staw­ki godzi­no­wej, usta­lo­nych na pod­sta­wie prze­pi­sów usta­wy z dnia 10 paź­dzier­ni­ka 2002 r. o mini­mal­nym wyna­gro­dze­niu za pra­cę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Prze­pis ten swo­im zakre­sem objął tym samym rów­nież kwe­stie wyna­gro­dze­nia dla osób wyko­nu­ją­cych pra­cę na pod­sta­wie umo­wy zle­ce­nia oraz umo­wy o świad­cze­nie usług. Nie­za­leż­nie od powyż­sze­go, nale­ży zazna­czyć, że prze­pi­sy okre­śla­ją­ce wyso­kość mini­mal­nej staw­ki godzi­no­wej wcho­dzą w życie z dniem 1 stycz­nia 2017 r.

Szcze­gól­nym czyn­ni­kiem, któ­ry nale­ży wyróż­nić obok kosz­tów pra­cy, ze wzglę­du na moż­li­wą wza­jem­ną rela­cję jest pomoc publicz­na. Zama­wia­ją­cy mogą dla przy­kła­du uzy­ski­wać dofi­nan­so­wa­nie wyna­gro­dze­nia osób nie­peł­no­spraw­nych na pod­sta­wie prze­pi­sów usta­wy z dnia 27 sierp­nia 1997 r. o reha­bi­li­ta­cji zawo­do­wej i spo­łecz­nej oraz zatrud­nia­niu osób nie­peł­no­spraw­nych (Dz. U. z 2011 r. nr 127 poz. 721, z późn. zm.). W tym kon­tek­ście waż­ne jest pod­kre­śle­nie, że wyko­naw­ca może uza­sad­nić niskie kosz­ty pra­cy pomo­cą publicz­ną, któ­ra zosta­ła mu przy­zna­ną, a nie zamia­rem ubie­ga­nia się o taką pomoc. Jedy­nie w takim przy­pad­ku moż­li­we jest bowiem defi­ni­tyw­ne usta­le­nie udzia­łu wyko­naw­cy w pono­sze­niu kosz­tów wyna­gro­dze­nia pra­cow­ni­ków, wzglę­dem któ­rych przy­zna­wa­ne jest dofi­nan­so­wa­nie, a infor­ma­cja ta jest nie­zbęd­na dla zama­wia­ją­ce­go w pro­ce­sie oce­ny czy cena lub koszt są rażą­co niskie.

Reasu­mu­jąc:

  1. Usta­wa Pra­wo zamó­wień publicz­nych w jej obec­nym brzmie­niu umoż­li­wia zama­wia­ją­ce­mu bada­nie nie tyl­ko rażą­co niskiej ceny ofer­ty, ale tak­że rażą­co niskie­go kosz­tu.
  2. Bada­nie ceny lub kosz­tu pro­wa­dzi zama­wia­ją­cy, jeśli poweź­mie wąt­pli­wo­ści, czy zaofe­ro­wa­na cena lub koszt lub ich czę­ści skła­do­we umoż­li­wia­ją nale­ży­te wyko­na­nie zamó­wie­nia, w tym wyko­na­nie zgod­ne z obo­wią­zu­ją­cy­mi prze­pi­sa­mi.
  3. Sztyw­na regu­ła 30% (cena bada­nej ofer­ty niż­sza o tę war­tość od war­to­ści sza­cun­ko­wej zamó­wie­nia lub śred­niej aryt­me­tycz­nej wszyst­kich zło­żo­nych ofert) naka­zu­ją­ca obli­ga­to­ryj­nie bada­nie ofer­ty zosta­je zła­go­dzo­na. Nowe roz­wią­za­nia w tym zakre­sie wpro­wa­dzo­ne art. 90 ust. 1a usta­wy Pzp pozwa­la­ją zama­wia­ją­cym każ­do­ra­zo­wo na indy­wi­du­al­ną oce­nę każ­de­go przy­pad­ku powzię­cia wąt­pli­wo­ści co do rażą­co niskiej ceny.
  4. Roz­sze­rze­niu ule­ga przy­kła­do­wy kata­log pod­staw do wyja­śnień i przed­ło­że­nia ewen­tu­al­nych dowo­dów, o któ­re wzy­wa zama­wia­ją­cy, gdy uzna, że cena lub koszt ofer­ty mogą być rażą­co niskie.
  5. Roz­sze­rze­niu ule­ga przy­kła­do­wy kata­log czyn­ni­ków, któ­re zama­wia­ją­cy bie­rze pod uwa­gę przy bada­niu pod­staw rażą­co niskiej ceny, w szcze­gól­no­ści o oko­licz­no­ści wyni­ka­ją­ce z prze­pi­sów pra­wa pra­cy i prze­pi­sów o zabez­pie­cze­niu spo­łecz­nym, obo­wią­zu­ją­cych w miej­scu, w któ­rym reali­zo­wa­ne jest zamó­wie­nie, wyni­ka­ją­ce z prze­pi­sów pra­wa ochro­ny śro­do­wi­ska oraz wyni­ka­ją­ce z powie­rze­nia wyko­na­nia czę­ści zamó­wie­nia pod­wy­ko­naw­cy.

Źró­dło: Urząd Zamó­wień Publicz­nych