(Nie)bezpieczne odpady

Zgod­nie z posta­no­wie­nia­mi art. 143b ust. 1 usta­wy z dnia 29 stycz­nia 2004 r. – Pra­wo zamó­wień publicz­nych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), (dalej: usta­wa Pzp) wyko­naw­ca, pod­wy­ko­naw­ca lub dal­szy pod­wy­ko­naw­ca zamó­wie­nia na robo­ty budow­la­ne zamie­rza­ją­cy zawrzeć umo­wę o pod­wy­ko­naw­stwo, któ­rej przed­mio­tem są robo­ty budow­la­ne jest zobo­wią­za­ny, w trak­cie reali­za­cji zamó­wie­nia publicz­ne­go na robo­ty budow­la­ne, do przed­ło­że­nia zama­wia­ją­ce­mu pro­jek­tu tej umo­wy, przy czym pod­wy­ko­naw­ca lub dal­szy pod­wy­ko­naw­ca jest obo­wią­za­ny dołą­czyć zgo­dę wyko­naw­cy na zawar­cie umo­wy o pod­wy­ko­naw­stwo o tre­ści zgod­nej z pro­jek­tem umo­wy.

Obo­wią­zek przed­kła­da­nia pro­jek­tów umów wystę­pu­je tyl­ko i wyłącz­nie w odnie­sie­niu do umów o pod­wy­ko­naw­stwo, któ­re doty­czą wyko­ny­wa­nia robót budow­la­nych. W odnie­sie­niu do pod­wy­ko­naw­stwa w zakre­sie dostaw i usług ist­nie­je jedy­nie obo­wią­zek przed­ło­że­nia poświad­czo­nej za zgod­ność z ory­gi­na­łem kopii zawar­tej umo­wy. Wymóg ten (przed­kła­da­nia kopii zawar­tej umo­wy) też nie­jed­no­krot­nie nie znaj­du­je zasto­so­wa­nia, gdyż zama­wia­ją­cy z oba­wy przed nad­mier­ną licz­bą tych zgło­szeń korzy­sta z upraw­nień jakie daje mu art. 143b ust. 8, któ­ry okre­śla iż wyko­naw­ca, pod­wy­ko­naw­ca lub dal­szy pod­wy­ko­naw­ca zamó­wie­nia na robo­ty budow­la­ne przed­kła­da zama­wia­ją­ce­mu poświad­czo­ną za zgod­ność z ory­gi­na­łem kopię zawar­tej umo­wy o pod­wy­ko­naw­stwo, któ­rej przed­mio­tem są dosta­wy lub usłu­gi, w ter­mi­nie 7 dni od dnia jej zawar­cia, z wyłą­cze­niem umów o pod­wy­ko­naw­stwo o war­to­ści mniej­szej niż 0,5% war­to­ści umo­wy w spra­wie zamó­wie­nia publicz­ne­go oraz umów o pod­wy­ko­naw­stwo, któ­rych przed­miot został wska­za­ny przez zama­wia­ją­ce­go w spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia, jako nie­pod­le­ga­ją­cy niniej­sze­mu obo­wiąz­ko­wi. Wyłą­cze­nie to nie doty­czy jed­nak­że umów o pod­wy­ko­naw­stwo o war­to­ści więk­szej niż 50 000 zł. Zama­wia­ją­cy może okre­ślić niż­szą war­tość, od któ­rej będzie zacho­dził obo­wią­zek przed­kła­da­nia umo­wy o pod­wy­ko­naw­stwo.

Prze­pis ten ma nie­zwy­kle istot­ne zna­cze­nie z punk­tu widze­nia pod­wy­ko­naw­cy, któ­ry po doko­na­niu pra­wi­dło­we­go zgło­sze­nia obję­ty jest swe­go rodza­ju ochro­ną pole­ga­ją­cą na powsta­niu soli­dar­nej odpo­wie­dzial­no­ści ze stro­ny zama­wia­ją­ce­go za należ­ną pod­wy­ko­naw­cy zapła­tę.

Zgod­nie bowiem z art. 143c ust. 1 usta­wy Pzp zama­wia­ją­cy doko­nu­je bez­po­śred­niej zapła­ty wyma­gal­ne­go wyna­gro­dze­nia przy­słu­gu­ją­ce­go pod­wy­ko­naw­cy lub dal­sze­mu pod­wy­ko­naw­cy, któ­ry zawarł zaak­cep­to­wa­ną przez zama­wia­ją­ce­go umo­wę o pod­wy­ko­naw­stwo, któ­rej przed­mio­tem są robo­ty budow­la­ne, lub któ­ry zawarł przed­ło­żo­ną zama­wia­ją­ce­mu umo­wę o pod­wy­ko­naw­stwo, któ­rej przed­mio­tem są dosta­wy lub usłu­gi, w przy­pad­ku uchy­le­nia się od obo­wiąz­ku zapła­ty odpo­wied­nio przez wyko­naw­cę, pod­wy­ko­naw­cę lub dal­sze­go pod­wy­ko­naw­cę zamó­wie­nia na robo­ty budow­la­ne.

Tak więc pod­wy­ko­naw­ca, któ­ry został zgło­szo­ny nie powi­nien mar­twić się o należ­ną mu zapła­tę w przy­pad­ku, gdy­by wyko­naw­ca z jakiś powo­dów uchy­lał się od zapła­ty należ­ne­go pod­wy­ko­naw­cy wyna­gro­dze­nia.

Wyko­naw­ca, chcą­cy doko­nać zgło­sze­nia pod­wy­ko­naw­cy powi­nien na wstę­pie doko­nać pra­wi­dło­wej kla­sy­fi­ka­cji rodza­ju umo­wy o pod­wy­ko­naw­stwo. Pra­wi­dło­wa kla­sy­fi­ka­cja ma nie­zwy­kle istot­ne zna­cze­nie, gdyż od tego zale­ży zakres i rodzaj czyn­no­ści podej­mo­wa­nych pod­czas zgło­sze­nia pod­wy­ko­naw­cy. Czyn­ność ta jest tym trud­niej­sza, iż usta­wa Pzp posłu­gu­je się wła­sną kla­sy­fi­ka­cją czyn­no­ści, dzię­ki cze­mu to, np. to co powszech­nie przyj­mo­wa­ne jest jako usłu­ga zgod­nie z prze­pi­sa­mi usta­wy Pzp może być uzna­ne jako robo­ta budow­la­na. Żeby uła­twić (sic!) tę kla­sy­fi­ka­cję wyda­ne zosta­ło roz­po­rzą­dze­nie Pre­ze­sa Rady Mini­strów z dnia 3 grud­nia 2012 r. – w spra­wie wyka­zu robót budow­la­nych (Dz. U. z 2012 r., poz. 1372), któ­re zawie­ra tabe­la­rycz­ne zesta­wie­nie czyn­no­ści trak­to­wa­nych jako robo­ta budow­la­na.

Pra­wi­dło­wa kla­sy­fi­ka­cja rodza­ju umo­wy ma zna­cze­nie nie tyl­ko ze wzglę­du na pra­wi­dło­wość doko­na­nia zgło­sze­nia pod­wy­ko­naw­cy. Ma tak­że zna­cze­nie z uwa­gi na ewen­tu­al­ne kary, jakie mogą zostać nało­żo­ne na wyko­naw­cę z powo­du nie­pra­wi­dło­wo pod­ję­tych czyn­no­ści zgła­sza­nia pod­wy­ko­naw­cy. Zgod­nie bowiem z art. 143d ust. 1 pkt 7b usta­wy Pzp umo­wa o robo­ty budow­la­ne zawie­ra w szcze­gól­no­ści posta­no­wie­nia doty­czą­ce wyso­ko­ści kar umow­nych z tytu­łu nie­przed­ło­że­nia do zaak­cep­to­wa­nia pro­jek­tu umo­wy o pod­wy­ko­naw­stwo, któ­rej przed­mio­tem są robo­ty budow­la­ne, lub pro­jek­tu jej zmian. Wie­lu zama­wia­ją­cych dość skrzęt­nie korzy­sta z tych upraw­nień i wpi­su­je do umo­wy posta­no­wie­nia nakła­da­ją­ce na wyko­naw­ców wyso­kie kary finan­so­we za naru­sze­nie tych prze­pi­sów. Dodat­ko­wą moty­wa­cją dla zama­wia­ją­cych bez wąt­pie­nia jest fakt, że kwo­ty uzy­ski­wa­ne z tego tytu­łu od wyko­naw­ców sta­no­wić mogą dość znacz­ne środ­ki, któ­re następ­nie mogą być wyko­rzy­sta­ne na dowol­ny cel. Wie­lu zama­wia­ją­cych z prze­pi­sów tych stwo­rzy­ło coś na kształt „pola mino­we­go” po któ­rym poru­szać się muszą wyko­naw­cy reali­zu­ją­cy zamó­wie­nia publicz­ne.

Tak też było i tym razem…

Zama­wia­ją­cy, tj. Komi­sja Nad­zo­ru Finan­sów zor­ga­ni­zo­wał prze­targ na wyko­na­nie robót budow­la­nych zwią­za­nych z reali­za­cją zada­nia pn. „Prze­bu­do­wa daw­nych pomiesz­czeń ban­ku na pomiesz­cze­nia admi­ni­stra­cyj­no – biu­ro­we Urzę­du Komi­sji Nad­zo­ru Finan­so­we­go w budyn­ku przy Pl. Powstań­ców War­sza­wy 1 w War­sza­wie.”.

Zama­wia­ją­cy wybrał Wyko­naw­cę, a Wyko­naw­ca roz­po­czął wyko­ny­wa­nie robót.

Jak to zwy­kle w tego typu robo­tach bywa Wyko­naw­ca w pierw­szej kolej­no­ści przy­stą­pił do reali­za­cji robót roz­biór­ko­wych i demon­ta­żo­wych. Pod­czas tych robót roz­bi­ja­ne, demon­to­wa­ne, zry­wa­ne i pod­da­wa­ne innym wymyśl­nym tor­tu­rom są te ele­men­ty, któ­re nie znaj­dą dal­sze­go zasto­so­wa­nia. W wyni­ku tych prac powsta­ją znacz­ne ilo­ści odpa­dów budow­la­nych, któ­re potocz­nie nazy­wa­ne są „gru­zem”. Odpa­dy te usu­wa­ne są z tere­nu pro­wa­dzo­nych prac i pod­da­wa­ne uty­li­za­cji przez wyspe­cja­li­zo­wa­ne fir­my.

Wszel­kie zde­mon­to­wa­ne ele­men­ty (gruz budow­la­ny) pra­cow­ni­cy Wyko­naw­cy umiesz­cza­li w spe­cjal­nie do tego celu pod­sta­wio­nych kon­te­ne­rach. Kon­te­ne­ry opróż­nia­ne były przez fir­mę pod­wy­ko­naw­czą, któ­ra dzia­ła­ła na pod­sta­wie umo­wy zawar­tej z Wyko­naw­cą.

Wyko­naw­ca mając na uwa­dze posta­no­wie­nia umo­wy sta­rał się, aby w żaden spo­sób nie uchy­bić obo­wiąz­kom odno­szą­cym się do spo­so­bu zgła­sza­nia pod­wy­ko­naw­ców. Zawie­ra­jąc umo­wę na świad­cze­nie usług pole­ga­ją­cych na wywo­zie i uty­li­za­cji mate­ria­łów z roz­biór­ki wie­dział, że musi przed­ło­żyć Zama­wia­ją­ce­mu jej kopię w ter­mi­nie 7 dni od daty jej zawar­cia. O obo­wiąz­ku tym przy­po­mi­nał mu pkt 16.1.6 umo­wy, gdzie wska­za­no, iż Wyko­naw­ca zapła­ci Zama­wia­ją­ce­mu karę umow­ną za nie­zgło­sze­nie Pod­wy­ko­naw­cy w wyso­ko­ści 10 000 zło­tych za każ­de­go nie­zgło­szo­ne­go Pod­wy­ko­naw­cę.

Wyko­naw­ca zatem zło­żył u Zama­wia­ją­ce­go kopię umo­wy zawar­tej z Pod­wy­ko­naw­cą i spo­koj­nie reali­zo­wał swo­je robo­ty.

Wiel­ki było zdzi­wie­nie Wyko­naw­cy, kie­dy to po pew­nym cza­sie otrzy­mał od Zama­wia­ją­ce­go pismo zawie­ra­ją­ce …ofi­cjal­ny sprze­ciw prze­ciw­ko zgło­sze­niu Pod­wy­ko­naw­cy.

Zama­wia­ją­cy w bar­dzo obszer­nym piśmie poin­for­mo­wał Wyko­naw­cę, że w związ­ku z przed­ło­że­niem przez Wyko­naw­cę kopii umo­wy zawar­tej z Pod­wy­ko­naw­cą na wywóz odpa­dów budow­la­nych zgła­sza pisem­ny sprze­ciw. W dal­szej czę­ści pisma Zama­wia­ją­cy przed­sta­wił wyja­śnie­nia, co takie­go legło u pod­staw zgło­sze­nia sprze­ci­wu.

Zama­wia­ją­cy swo­je wyja­śnia­nia roz­po­czął od szcze­gó­ło­we­go opi­su zakre­su czyn­no­ści zwią­za­nych ze zgła­sza­niem pod­wy­ko­naw­cy w odnie­sie­niu do dostaw, usług i robót budow­la­nych. W tej czę­ści pisma zna­la­zły się prze­pi­sa­ne z usta­wy obszer­ne frag­men­ty opi­su­ją­ce czyn­no­ści, jakie nale­ży wyko­nać zgła­sza­jąc Pod­wy­ko­naw­cę. Swój wywód Zama­wia­ją­cy zakoń­czył stwier­dze­niem, że w oma­wia­nej sytu­acji isto­ta pro­ble­mu spro­wa­dza się do udzie­le­nia odpo­wie­dzi na pyta­nie, czy umo­wa na wywóz odpa­dów zawar­ta z Pod­wy­ko­naw­cą jest umo­wą o pod­wy­ko­naw­stwo, któ­rej przed­mio­tem są robo­ty budow­la­ne, czy też umo­wą o pod­wy­ko­naw­stwo, któ­rej przed­mio­tem są usłu­gi lub dosta­wy.

Dla Wyko­naw­cy spra­wa była dość oczy­wi­sta. Umo­wa doty­czy­ła czyn­no­ści pole­ga­ją­cych na usu­wa­niu zapeł­nio­ne­go kon­te­ne­ra z gru­zem (i inny­mi odpa­da­mi budow­la­ny­mi) i w to miej­sce pod­sta­wia­nie nowe­go, puste­go. Rola Pod­wy­ko­naw­cy tak napraw­dę spro­wa­dza­ła się do czyn­no­ści, kie­dy to kie­row­ca samo­cho­du musiał zesta­wić przy­wie­zio­ny pusty kon­te­ner i po zacze­pie­niu haka wcią­gnąć na samo­chód zapeł­nio­ny kon­te­ner, któ­ry następ­nie był trans­por­to­wa­ny na wysy­pi­sko.

Nawet, gdy­by kto­kol­wiek miał wąt­pli­wo­ści co do pra­wi­dło­wej kla­sy­fi­ka­cji tych czyn­no­ści to meto­dą eli­mi­na­cji musiał­by dojść do wnio­sku, że bez wąt­pie­nia ten rodzaj czyn­no­ści nie może być niczym innym, jak tyl­ko usłu­gą.

Zama­wia­ją­cy jed­nak miał na ten temat inne zda­nie, któ­re zosta­ło zapre­zen­to­wa­ne w dal­szej czę­ści pisma. Na kolej­nych kil­ku kart­kach Zama­wia­ją­cy doko­nał kom­plek­so­wej ana­li­zy ter­mi­nów „obiekt budow­la­ny” oraz „robo­ty budow­la­ne” zarów­no z punk­tu widze­nia pra­wa kra­jo­we­go, jak rów­nież z punk­tu widze­nia dyrek­tyw unij­nych.

Kon­klu­du­jąc Zama­wia­ją­cy stwier­dził, że:

(…) W wyka­zie robót budow­la­nych sta­no­wią­cym załącz­nik do roz­po­rzą­dze­nia Pre­ze­sa Rady Mini­strów z dnia 3 grud­nia 2012 r. – w spra­wie wyka­zu robót budow­la­nych w dzia­le 45, w gru­pie 45.1, w kla­sie 45.11 okre­ślo­no, że robo­ta­mi budow­la­ny­mi są robo­ty w zakre­sie burze­nia i roz­biór­ki obiek­tów budow­la­nych, w tym oczysz­cza­nie tere­nu budo­wy. Czyn­no­ści „oczysz­cza­nia tere­nu budo­wy” okre­ślo­ne zosta­ły przez wska­za­nie odpo­wia­da­ją­ce­go im kodu CPV o nume­rze 45111220–6, jako „Robo­ty w zakre­sie usu­wa­nia gru­zu”. Zda­niem Zama­wia­ją­ce­go sko­ro gruz sta­no­wi odpad wymie­nio­ny w § 2 pkt 17 roz­po­rzą­dze­nia Mini­stra Śro­do­wi­ska z dnia 9 grud­nia 2014 r. w spra­wie kata­lo­gu odpa­dów (Dz. U. z 2014 r. poz. 1923), to umo­wa doty­czą­ca wywo­zu tego rodza­ju odpa­dów powin­na być zakwa­li­fi­ko­wa­na jako umo­wa na robo­ty budow­la­ne, gdyż de fac­to doty­czy wywo­zu gru­zu. (…)

Zama­wia­ją­cy sta­nął bowiem na sta­no­wi­sku, iż Pod­wy­ko­naw­ca świad­cząc usłu­gi wywo­zu gru­zu powi­nien zostać zgło­szo­ny jako Pod­wy­ko­naw­ca robót budow­la­nych, a nie jako Pod­wy­ko­naw­ca usług.

Zama­wia­ją­cy poin­for­mo­wał Wyko­naw­cę, że brak reali­za­cji obo­wiąz­ku przed­ło­że­nia pro­jek­tu umo­wy i przed­ło­że­nie jedy­nie kopii zawar­tej umo­wy pozba­wia go (Zama­wia­ją­ce­go) moż­li­wo­ści wnie­sie­nia uwag do pro­jek­tu umo­wy, co powin­no być trak­to­wa­ne na rów­ni z nie­zgło­sze­niem Pod­wy­ko­naw­cy.

Jeże­li nie wia­do­mo o co cho­dzi, to na pew­no cho­dzi o pie­nią­dze…

W przy­pad­ku, gdy­by potwier­dził się zarzut bra­ku zgło­sze­nia Pod­wy­ko­naw­cy Zama­wia­ją­cy upraw­nio­ny był­by do nało­że­nia na Wyko­naw­cę kary pie­nięż­nej w wyso­ko­ści 10 000 zło­tych.

Jakiś czas po otrzy­ma­niu pisma od Zama­wia­ją­ce­go Wyko­naw­ca prze­słał swo­ja odpo­wiedź, w któ­rej poin­for­mo­wał Zama­wia­ją­ce­go, że jego zda­niem brak jest jakiej­kol­wiek pod­sta­wy praw­nej uza­sad­nia­ją­cej zgło­sze­nie sprze­ci­wu Zama­wia­ją­ce­go do umo­wy zawar­tej z Pod­wy­ko­naw­cą, i że w związ­ku z tym zgło­sze­nie sprze­ci­wu nale­ży uznać jako dzia­ła­nie bez­pod­staw­ne i nie­po­sia­da­ją­ce mocy praw­nej.

W dal­szej tre­ści pisma Wyko­naw­ca wska­zał, iż wszel­kie czyn­no­ści doty­czą­ce oczysz­cze­nia tere­nu budo­wy pole­ga­ją­ce m.in. na usu­nię­ciu gru­zu (oraz wszel­kich innych odpa­dów) reali­zo­wa­ne są bez udzia­łu jakich­kol­wiek Pod­wy­ko­naw­ców. Pod­wy­ko­naw­stwo doty­czy jedy­nie usłu­gi pole­ga­ją­cej na wywo­zie odpa­dów.

Zauwa­żył tak­że, iż usłu­ga wywo­zu odpa­dów zosta­ła wska­za­na w roz­po­rzą­dze­niu Komi­sji (WE) nr 213/2008 z dnia 28 listo­pa­da 2007 r. zmie­nia­ją­ce roz­po­rzą­dze­nie (WE) nr 219/2002 Par­la­men­tu Euro­pej­skie­go i Rady w spra­wie Wspól­ne­go Słow­ni­ka Zamó­wień (CPV) oraz dyrek­ty­wy 2004/17/WE i 2003/18/WE Par­la­men­tu Euro­pej­skie­go i Rady doty­czą­ce pro­ce­dur udzie­la­nia zamó­wień publicz­nych w zakre­sie zmia­ny CPV (Dz. Urz. UE I.74 z 15 mar­ca 2008 r.), pod kodem CPV 90511000–2 i opi­sa­ne jako „Usłu­gi wywo­zu odpa­dów”. Wyko­naw­ca miał nadzie­je, ze Zama­wia­ją­cy jed­nak przy­zna mu rację, jed­nak zwa­żyw­szy oko­licz­no­ści spra­wy nie było to takie pew­ne.

Jest pew­ne gro­no Zama­wia­ją­cych, któ­rych wszel­kie dzia­ła­nia podej­mo­wa­ne są w prze­ko­na­niu cał­ko­wi­te­go bra­ku odpo­wie­dzial­no­ści za swo­je czy­ny. Prze­ja­wia się to tym, że jaka­kol­wiek decy­zja raz pod­ję­ta nigdy nie zosta­je zmie­nio­na. Tego typu Zama­wia­ją­cy jest głu­chy i śle­py na wszel­kie tłu­ma­cze­nia.

Jed­nak ten Zama­wia­ją­cy nie nale­żał do tego gro­na i potra­fił przy­znać się do swo­je­go błę­du.

Po dłuż­szym cza­sie Wyko­naw­ca otrzy­mał pismo w tre­ści któ­re­go Zama­wia­ją­cy poin­for­mo­wał go, że po ponow­nym prze­ana­li­zo­wa­niu spra­wy, a przede wszyst­kim po zasię­gnię­ciu opi­nii Inży­nie­ra Kon­trak­tu, uznał iż czyn­no­ści wyko­ny­wa­ne przez Pod­wy­ko­naw­cę są de fac­to usłu­gą wywo­zu odpa­dów, a nie jak błęd­nie przy­jął robo­tą budow­la­ną. Stwier­dził tak­że, że nie będzie docho­dził zapła­ce­nia przez Wyko­naw­cę kary umow­nej, gdyż jak sam stwier­dził … brak jest ku temu pod­staw.

Cała spra­wa trwa­ła kil­ka mie­się­cy i tym razem zosta­ła zała­twio­na pozy­tyw­nie dla Wyko­naw­cy. Patrząc na to z boku moż­na powie­dzieć, że prze­cież nic się nie sta­ło. Wyko­naw­ca sum­ma sum­ma­rum nic nie stra­cił. Jed­nak nie do koń­ca tak jest. Pro­szę bowiem zauwa­żyć, że wszyst­kie oso­by bio­rą­ce udział w spo­rze ze stro­ny Zama­wia­ją­ce­go, tj. kie­row­ni­cy dzia­łów, rad­co­wie praw­ni itp. zaj­mo­wa­li się spra­wą w ramach swo­ich obo­wiąz­ków służ­bo­wych za któ­re otrzy­my­wa­li wyna­gro­dze­nie. Wyko­naw­ca nato­miast musiał poświe­cić nie tyl­ko swój czas, lecz tak­że swo­je pie­nią­dze na uzmy­sło­wie­nie Zama­wia­ją­ce­mu, jak bar­dzo jego oce­na sytu­acji jest błęd­na.

Być może gdzieś w “zamó­wie­nio­wej rze­czy­wi­sto­ści” jakiś Wyko­naw­ca natknie się na Zama­wia­ją­ce­go, któ­ry będzie chciał “opty­ma­li­zo­wać kosz­ty” pro­wa­dzo­nej przez sie­bie inwe­sty­cji poprzez nało­że­nie na Wyko­naw­cę kary za nie­zgło­sze­nie Pod­wy­ko­naw­cy. Liczę, że tekst ten sta­nie się orę­żem Wyko­naw­cy w tej nie­rów­nej wal­ce z Zama­wia­ją­cym.

Dariusz Żwan