(Nie)możliwe udostępnienie wiedzy i doświadczenia jedynie w formie doradztwa

Zasad­ni­czo zarzu­ty kie­ro­wa­ne wobec czyn­no­ści wyklu­cze­nia Odwo­łu­ją­ce­go z postę­po­wa­nia doty­ka­ją zagad­nie­nia praw­ne­go na tle zno­we­li­zo­wa­nych prze­pi­sów Usta­wy, tj. oce­ny moż­li­wo­ści sko­rzy­sta­nia z zaso­bów pod­mio­tu trze­cie­go, któ­ry na potrze­by wyka­za­nia speł­nie­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu zobo­wią­zał się do udo­step­nie­nia wie­dzy i doświad­cze­nia w for­mie doradz­twa, przy bra­ku jego udzia­łu w reali­za­cji usłu­gi w cha­rak­te­rze pod­wy­ko­naw­cy jakiejś czę­ści.

Spor­ną w spra­wie nie była nato­miast oce­na, czy doświad­cze­nie pod­mio­tu trze­cie­go speł­nia warun­ki udzia­łu w postę­po­wa­niu. Zama­wia­ją­cy uznał bowiem wyklu­cza­jąc Odwo­łu­ją­ce­go z postę­po­wa­nia na pod­sta­wie art. 24 ust. 1 pkt 12 Usta­wy, iż z tre­ści doku­men­tów, w tym zobo­wią­zań pod­mio­tów, któ­re udo­stęp­ni­ły swo­je zaso­by (doświad­cze­nie w reali­za­cji usług) nie wyni­ka, aby pod­mio­ty te mia­ły brać udział w reali­za­cji zamó­wie­nia w cha­rak­te­rze pod­wy­ko­naw­ców. Dal­sze zarzu­ty skie­ro­wa­ne zosta­ły wobec oce­ny ofer­ty Kon­sor­cjum I., któ­ra zda­niem Odwo­łu­ją­ce­go pod­le­ga odrzu­ce­niu na pod­sta­wie art. 89 ust. 1 pkt 6 Usta­wy z uwa­gi na błęd­ną staw­kę podat­ku VAT przy­ję­tą do kal­ku­la­cji ceny ofer­to­wej. Dodat­ko­wo Odwo­łu­ją­cy zwró­cił uwa­gę na bra­ki w ofer­cie for­mu­la­rzy JEDZ dla pod­mio­tów udo­stęp­nia­ją­cych poten­cjał temu wyko­naw­cy, do któ­rych uzu­peł­nie­nia nie był wezwa­ny.

Odno­sząc się do pod­sta­wy wyklu­cze­nia Odwo­łu­ją­ce­go z postę­po­wa­nia wyni­ka­ją­cej z nor­my okre­ślo­nej w art. 24 ust.1 pkt 12 Usta­wy nale­ży wska­zać, iż znaj­du­je ona zasto­so­wa­nie w sytu­acji, w któ­rej wyko­naw­ca nie wyka­zał speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu lub nie został zapro­szo­ny do nego­cja­cji lub zło­że­nia ofert wstęp­nych albo ofert, lub nie wyka­zał bra­ku pod­staw wyklu­cze­nia. Aby mieć cały obraz sytu­acji, w któ­rej zama­wia­ją­cy jest zobo­wią­za­ny do wyklu­cze­nia wyko­naw­cy z postę­po­wa­nia nale­ży tak­że wska­zać na wcze­śniej­sze prze­pi­sy regu­lu­ją­ce spo­sób potwier­dza­nia speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu. W szcze­gól­no­ści istot­nym w spra­wie jest przy­wo­ła­nie tre­ści art. 22a Usta­wy, w któ­rym okre­ślo­no, iż

Wyko­naw­ca może w celu potwier­dze­nia speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu, w sto­sow­nych sytu­acjach oraz w odnie­sie­niu do kon­kret­ne­go zamó­wie­nia, lub jego czę­ści, pole­gać na zdol­no­ściach tech­nicz­nych lub zawo­do­wych lub sytu­acji finan­so­wej lub eko­no­micz­nej innych pod­mio­tów, nie­za­le­że­nie od cha­rak­te­ru praw­ne­go łączą­cych go z nimi sto­sun­ków praw­nych (ust.1). Wyko­naw­ca, któ­ry pole­ga na zdol­no­ściach lub sytu­acji innych pod­mio­tów, musi udo­wod­nić zama­wia­ją­ce­mu, że reali­zu­jąc zamó­wie­nie, będzie dys­po­no­wał nie­zbęd­ny­mi zaso­ba­mi tych pod­mio­tów, w szcze­gól­no­ści przed­sta­wia­jąc zobo­wią­za­nie tych pod­mio­tów do odda­nia mu do dys­po­zy­cji nie­zbęd­nych zaso­bów na potrze­by reali­za­cji zamó­wie­nia (ust.2). Zama­wia­ją­cy oce­nia, czy udo­stęp­nia­ne wyko­naw­cy przez inne pod­mio­ty zdol­no­ści tech­nicz­ne lub zawo­do­we lub ich sytu­acja finan­so­wa lub eko­no­micz­na, pozwa­la­ją na wyka­za­nie przez wyko­naw­cę speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu oraz bada, czy nie zacho­dzą wobec tego pod­mio­tu pod­sta­wy wyklu­cze­nia, o któ­rych mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5 (ust. 3). W odnie­sie­niu do warun­ków doty­czą­cych wykształ­ce­nia, kwa­li­fi­ka­cji zawo­do­wych lub doświad­cze­nia, wyko­naw­cy mogą pole­gać na zdol­no­ściach innych pod­mio­tów, jeśli pod­mio­ty te zre­ali­zu­ją robo­ty budow­la­ne lub usłu­gi, do reali­za­cji któ­rych te zdol­no­ści są wyma­ga­ne (ust. 4).

Tytu­łem wpro­wa­dze­nia do dal­szych usta­leń wyma­ga zauwa­że­nia, iż bada­nie pod­staw do wyklu­cze­nia wyko­naw­cy z postę­po­wa­nia może odby­wać się na dwóch płasz­czy­znach. Po pierw­sze oce­ny tej doko­nu­je się w kon­tek­ście speł­nie­nia wyma­gań usta­lo­nych dla tego kon­kret­ne­go zamó­wie­nia, tj. przy­kła­do­wo – czy doświad­cze­nie, jakie zosta­ło zama­wia­ją­ce­mu wyka­za­ne jest odpo­wied­nie pod kątem usta­lo­ne­go warun­ku udzia­łu w postę­po­wa­niu.

Dodat­ko­wo koniecz­nym może być spraw­dze­nie, w sytu­acji korzy­sta­nia z poten­cja­łu inne­go pod­mio­tu, czy zaso­by udo­stęp­nio­ne wyko­naw­cy aby mogły być przez zama­wia­ją­ce­go uwzględ­nio­ne, będą rze­czy­wi­ście wyko­rzy­sta­ne przy reali­za­cji zamó­wie­nia. Czym innym jest zatem sama oce­na poten­cja­łu, czy to wła­sne­go wyko­naw­cy, czy też udo­stęp­nio­ne­go mu w try­bie art. 22a Usta­wy, pro­wa­dzo­na w opar­ciu o zapi­sy siwz i usta­lo­ne tam kry­te­ria wery­fi­ka­cji pod­mio­to­wej wyko­naw­ców. Innym nato­miast bada­niem, jest usta­le­nie przez zama­wia­ją­ce­go, czy poten­cjał udo­stęp­nio­ny wyko­naw­cy, na potrze­by reali­za­cji zamó­wie­nia, rze­czy­wi­ście będzie mógł być wyko­rzy­sta­ny.

Odno­sząc się do wska­za­ne­go powy­żej przy­pad­ku — doświad­cze­nia, wyma­ga­ło ono wyka­za­nia zama­wia­ją­ce­mu, np. w for­mie zobo­wią­za­nia pod­mio­tu trze­cie­go, iż ten będzie reali­zo­wał robo­ty budow­la­ne lub usłu­gi, do któ­rych jego zdol­no­ści są wyma­ga­ne. Nie moż­na zatem zrów­ny­wać obu wymie­nio­nych powy­żej zakre­sów czyn­no­ści zama­wia­ją­ce­go do jed­nej tezy, iż wystar­cza­ją­cym dla wyka­za­nia speł­nie­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu i bra­ku pod­staw do wyklu­cze­nia jest samo przed­ło­że­nie zobo­wią­za­nia pod­mio­tu udo­stęp­nia­ją­ce­go swo­je zdol­no­ści. Nie moż­na bowiem pomi­jać, iż poten­cjał pod­mio­tu trze­cie­go, dopusz­czo­ny do wyko­rzy­sta­nia w celu wyka­za­nia speł­nie­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu, ma zna­cze­nia dla dal­szych czyn­no­ści zwią­za­nych z reali­za­cją zamó­wie­nia. Usta­wo­daw­ca obec­nie wyraź­nie wska­zu­je na potrze­bę bada­nia przez zama­wia­ją­ce­go, czy poten­cjał pod­mio­tu trze­cie­go doty­czą­cy, tak jak w niniej­szej spra­wie, doświad­cze­nia koniecz­ne­go do uzna­nia, iż wyko­naw­ca jest zdol­ny do wyko­na­nia zamó­wie­nia, będzie mógł być wyko­rzy­sta­ny poprzez udział pod­mio­tu trze­cie­go w reali­za­cji czę­ści prac, do któ­rych zdol­no­ści te są wyma­ga­ne.

Odwo­łu­ją­cy spro­wa­dzał nato­miast isto­tę zarzu­tu do wska­za­nia, iż zama­wia­ją­cy nie mógł wyma­gać udzia­łu pod­mio­tu trze­cie­go w reali­za­cji zamó­wie­nia w cha­rak­te­rze pod­wy­ko­naw­cy. Odno­sząc się do tak posta­wio­ne­go cię­ża­ru zarzu­tu Izba uzna­ła, iż sta­no­wi­sko Odwo­łu­ją­ce­go nie było pra­wi­dło­we. Nie mia­ło bowiem zna­cze­nia usta­le­nie, czy for­ma pod­wy­ko­naw­stwa jest jedy­ną moż­li­wą for­mą udzia­łu w reali­za­cji usłu­gi przez pod­miot trze­ci, ale stwier­dze­nie, czy Odwo­łu­ją­cy wyka­zał Zama­wia­ją­ce­mu, iż będzie dys­po­no­wał zdol­no­ścia­mi pod­mio­tu trze­cie­go na eta­pie reali­za­cji zamó­wie­nia. W oce­nie Izby, do takie­go stwier­dze­nia nie upraw­nia­ły, ani przed­ło­żo­ne zobo­wią­za­nia pod­mio­tów trze­cich, ani wyja­śnie­nia same­go Odwo­łu­ją­ce­go skła­da­ne w odpo­wie­dzi na wezwa­nie Zama­wia­ją­ce­go i kon­se­kwent­nie pod­trzy­ma­ne przed Izbą. Przede wszyst­kim Izba uwzględ­ni­ła oświad­cze­nie Odwo­łu­ją­ce­go, iż zamie­rzał on od począt­ku wyko­nać zamó­wie­nie wła­sny­mi siła­mi, z wyko­rzy­sta­niem wła­sne­go zaple­cza tech­nicz­ne­go i pra­cow­ni­ków, któ­rzy mie­li­by wyko­ny­wać usłu­gę.

Odwo­łu­ją­cy przy­znał, iż nie ma potrze­by do korzy­sta­nia z doświad­cze­nia pod­mio­tu trze­cie­go, gdyż wie­dzę na temat jak wyko­ny­wać usłu­gę, w szcze­gól­no­ści w jaki spo­sób udzie­lić pierw­szej pomo­cy posia­da­ją prze­szko­le­ni pra­cow­ni­cy, a czyn­no­ści jakie zwią­za­ne są z samą usłu­gą, mają cha­rak­ter powta­rzal­ny. Odwo­łu­ją­cy wyja­śniał, iż jego wła­sne doświad­cze­nie nie było wystar­cza­ją­ce do wyka­za­nia speł­nie­nia warun­ku udzia­łu w postę­po­wa­niu i dla­te­go wystą­pił do innych pod­mio­tów o udo­stęp­nie­nie mu ich poten­cja­łu (wyko­na­nych usług). Treść zobo­wią­zań, jak i jed­no­znacz­ne sta­no­wi­sko Odwo­łu­ją­ce­go wska­zy­wa­ły, iż fak­tycz­nie udo­stęp­nie­nie poten­cja­łu przez pod­mio­ty trze­cie mia­ło na celu jedy­nie wyka­za­nie speł­nie­nia warun­ku, już bez dal­sze­go real­ne­go udzia­łu tych pod­mio­tów w wyko­na­niu usłu­gi.

Kwe­stią wtór­ną w oce­nie Izby, było usta­le­nie, czy koniecz­nym było for­mal­ne pod­wy­ko­naw­stwo pod­mio­tu trze­cie­go, któ­ry brał­by odpo­wie­dzial­ność za rezul­ta­ty świad­czo­nej przez nie­go usłu­gi, czy też speł­nia­ją­cym wymóg udzia­łu pod­mio­tu trze­cie­go w wyko­na­niu usłu­gi było­by, np. zaan­ga­żo­wa­nie per­so­ne­lu tego pod­mio­tu bez­po­śred­nio przez wyko­naw­cę przy reali­za­cji przed­mio­to­wej usłu­gi. W niniej­szej spra­wie Odwo­łu­ją­cy wprost oświad­czył, iż zamie­rza wyko­nać zamó­wie­nie wła­sny­mi siła­mi, z wyko­rzy­sta­niem zaple­cza tech­nicz­ne­go jakie posia­da oraz wła­snej kadry pra­cow­ni­czej, a udział pod­mio­tów trze­cich w świad­cze­niu usłu­gi okre­ślił jako zbęd­ny. W oce­nie Izby, sta­no­wi­sko to wprost wska­zu­je na przy­zna­nie bra­ku korzy­sta­nia z doświad­cze­nia pod­mio­tu trze­cie­go przy reali­za­cji usłu­gi, co w aktu­al­nym sta­nie praw­nym sta­ło w sprzecz­no­ści z obo­wiąz­kiem wyka­za­nia przed zama­wia­ją­cym real­ne­go zaan­ga­żo­wa­nia pod­mio­tu w wyko­na­nie czę­ści prac.

Nie moż­na pomi­jać celu, w jakim zama­wia­ją­cy żąda doświad­cze­nia pozwa­la­ją­ce­go przy­jąć, iż wyko­naw­ca posia­da odpo­wied­nią prak­ty­kę do tego aby nale­ży­cie wyko­nać usłu­gę. Nie jest wystar­cza­ją­cym samo wyka­za­nie, iż zaple­cze jakim dys­po­nu­je, czy też zaso­by oso­bo­we, pozwa­la­ją na wyko­na­nie usłu­gi, co sta­no­wi samo­ist­ną pod­sta­wę wery­fi­ka­cji pod­mio­to­wej wyko­naw­ców w ramach zdol­no­ści tech­nicz­nej.

Sko­ro Zama­wia­ją­cy wyma­gał doświad­cze­nia usta­lo­ne­go pod potrze­by kon­kret­ne­go zamó­wie­nia i wyma­gań jakie ono sta­wia przed mają­cym je zre­ali­zo­wać pod­mio­tem, to aby speł­nić waru­nek przy bra­ku wła­sne­go doświad­cze­nia, wyko­naw­ca korzy­sta­ją­cy z poten­cja­łu pod­mio­tu trze­cie­go jedy­nie na potrze­by wyka­za­nia speł­nie­nia warun­ku udzia­łu w postę­po­wa­niu, nie może być zwe­ry­fi­ko­wa­ny jako dają­cy rękoj­mię nale­ży­tej reali­za­cji usłu­gi. Taka for­mal­na tyl­ko wery­fi­ka­cja udo­stęp­nie­nia poten­cja­łu, bez spraw­dze­nia, czy pod­miot trze­ci będzie reali­zo­wał zamó­wie­nie, pro­wa­dzi­ła­by do nie­rów­ne­go trak­to­wa­nia wyko­naw­ców i stwa­rza­nia obsza­ru do nad­użyć.

Wyrok KIO z dnia 13 mar­ca 2017 r., sygn.. akt KIO 359/17