Nowe podejście do badania konfliktu interesów

I. Zasa­da obiek­ty­wi­zmu i bez­stron­no­ści, wyra­żo­na w art. 7 ust. 2 usta­wy z dnia 29 stycz­nia 2004 r. — Pra­wo zamó­wień publicz­nych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) dalej zwa­nej: „usta­wą Pzp”, w sys­te­mie zamó­wień publicz­nych jest, obok zasad zacho­wa­nia uczci­wej kon­ku­ren­cji i rów­ne­go trak­to­wa­nia wyko­naw­ców, uzna­wa­na za jed­ną z pod­sta­wo­wych reguł postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go. Prze­pis art. 7 ust. 2 usta­wy Pzp wska­zu­je, iż wszel­kie czyn­no­ści zwią­za­ne z przy­go­to­wa­niem oraz prze­pro­wa­dze­niem postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go powin­ny być wyko­ny­wa­ne przez oso­by, któ­re w toku tych czyn­no­ści zapew­nia­ją bez­stron­ność i obiek­ty­wizm. Obo­wiąz­kiem osób zaan­ga­żo­wa­nych w przy­go­to­wa­nie lub pro­wa­dze­nie postę­po­wa­nia po stro­nie zama­wia­ją­ce­go jest zatem dzia­ła­nie w zgo­dzie ze sta­nem fak­tycz­nym i praw­nym, nie­za­leż­nie od wła­snych opi­nii, odczuć, pre­fe­ren­cji lub inte­re­sów. Prze­pi­sy usta­wy Pzp wyma­ga­ją zatem, by w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go nie bra­ły udzia­łu oso­by pozo­sta­ją­ce w okre­ślo­nych rela­cjach z wyko­naw­cą. Prze­pi­sy te mają gwa­ran­to­wać, że czyn­no­ści po stro­nie zama­wia­ją­ce­go, wyko­ny­wać będą oso­by, któ­re w toku postę­po­wa­nia nie będą kie­ro­wać się wzglę­da­mi oso­bi­sty­mi, co może mieć klu­czo­we zna­cze­nie dla jego wyni­ku. Naru­sze­nie tej zasa­dy w toku postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go wpły­wa­ło­by nega­tyw­nie na zacho­wa­nie zasad zamó­wień publicz­nych, w tym zasa­dy uczci­wej kon­ku­ren­cji i rów­ne­go trak­to­wa­nia wyko­naw­ców.

W świe­tle prze­pi­sów usta­wy Pzp czyn­no­ści w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go mogą wyko­ny­wać zatem wyłącz­nie oso­by, któ­rych uczest­nic­two w pro­ce­du­rze udzie­le­nia zamó­wie­nia nie powo­du­je powsta­wa­nia kon­flik­tu inte­re­sów. Poję­cie to zde­fi­nio­wa­ne zosta­ło w art. 24 Dyrek­ty­wy Par­la­men­tu Euro­pej­skie­go i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lute­go 2014 r. w spra­wie zamó­wień publicz­nych, uchy­la­ją­cej dyrek­ty­wę 2004/18/WE. W myśl tego prze­pi­su, pod poję­ciem kon­flik­tu inte­re­sów nale­ży rozu­mieć każ­dą sytu­ację, w któ­rej człon­ko­wie per­so­ne­lu insty­tu­cji zama­wia­ją­cej lub dostaw­cy usług w zakre­sie obsłu­gi zamó­wień, dzia­ła­ją­ce­go w imie­niu insty­tu­cji zama­wia­ją­cej, bio­rą­cy udział w pro­wa­dze­niu postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia lub mogą­cy wpły­nąć na wynik tego postę­po­wa­nia mają, bez­po­śred­nio lub pośred­nio, inte­res finan­so­wy, eko­no­micz­ny lub inte­res oso­bi­sty, któ­ry postrze­gać moż­na jako zagra­ża­ją­cy ich bez­stron­no­ści i nie­za­leż­no­ści w związ­ku z pro­wa­dzo­nym postę­po­wa­niem o udzie­le­nie zamó­wie­nia. Usta­wo­daw­ca unij­ny pod­kre­śla koniecz­ność pod­ję­cia przez insty­tu­cje zama­wia­ją­ce z państw człon­kow­skich odpo­wied­nich kro­ków, któ­re mają zapo­bie­gać kon­flik­tom inte­re­sów, roz­po­zna­wać je i likwi­do­wać w toku postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go tak, aby nie dopu­ścić do zakłó­ce­nia kon­ku­ren­cji oraz rów­ne­go trak­to­wa­nia wyko­naw­ców w toku postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go.

Na grun­cie zno­we­li­zo­wa­nych prze­pi­sów usta­wy Pzp, wpro­wa­dzo­nych usta­wą z dnia 22 czerw­ca 2016 r. – o zmia­nie usta­wy Pra­wo zamó­wień publicz­nych oraz nie­któ­rych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), zasa­da bez­stron­no­ści i obiek­ty­wi­zmu wyra­żo­na dys­po­zy­cją art. 7 ust. 2 usta­wy Pzp, reali­zo­wa­na jest w dwo­ja­ki spo­sób. Z jed­nej stro­ny, tak jak dotych­czas, kon­flikt inte­re­sów bada­ny jest po stro­nie zama­wia­ją­ce­go, zgod­nie z zasa­da­mi wska­za­ny­mi w art. 17 usta­wy Pzp. Przy czym, zakres pod­mio­to­wy tej wery­fi­ka­cji został roz­sze­rzo­ny o pra­cow­ni­ków zama­wia­ją­ce­go lub inne zatrud­nio­ne oso­by, któ­re co praw­da nie muszą wyko­ny­wać czyn­no­ści w postę­po­wa­niu (do któ­rych to osób odno­si się dotych­cza­so­wa regu­la­cja art. 17 ust. 1 usta­wy Pzp), ale mają bez­po­śred­ni lub pośred­ni wpływ na jego wynik (art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp). Jed­no­cze­śnie też, nowe­li­za­cja usta­wy Pzp prze­wi­dzia­ła bada­nie kon­flik­tu inte­re­sów z per­spek­ty­wy wyko­naw­cy ubie­ga­ją­ce­go się o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go. Prze­pi­sy nowe­li­za­cji usta­wy Pzp wpro­wa­dzi­ły bowiem dodat­ko­wą, fakul­ta­tyw­ną prze­słan­ką wyklu­cze­nia wyko­naw­cy z postę­po­wa­nia, z uwa­gi na wystą­pie­nie kon­flik­tu inte­re­sów, tj. art. 24 ust. 5 pkt 3 usta­wy Pzp.

II. W świe­tle art. 17 ust. 1 usta­wy Pzp, oso­by wyko­nu­ją­ce czyn­no­ści w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia pod­le­ga­ją wyłą­cze­niu jeże­li:

  • ubie­ga­ją się o udzie­le­nie tego zamó­wie­nia,
  • pozo­sta­ją w związ­ku mał­żeń­skim, w sto­sun­ku pokre­wień­stwa lub powi­no­wac­twa w linii pro­stej, pokre­wień­stwa lub powi­no­wac­twa w linii bocz­nej do dru­gie­go stop­nia lub są zwią­za­ne z tytu­łu przy­spo­so­bie­nia, opie­ki lub kura­te­li z wyko­naw­cą, jego zastęp­cą praw­nym lub człon­ka­mi orga­nów zarzą­dza­ją­cych lub orga­nów nad­zor­czych wyko­naw­ców ubie­ga­ją­cych się o udzie­le­nie zamó­wie­nia,
  • przed upły­wem 3 lat od dnia wsz­czę­cia postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia pozo­sta­wa­ły w sto­sun­ku pra­cy lub zle­ce­nia z wyko­naw­cą lub były człon­ka­mi orga­nów zarzą­dza­ją­cych lub orga­nów nad­zor­czych wyko­naw­ców ubie­ga­ją­cych się o udzie­le­nie zamó­wie­nia,
  • pozo­sta­ją z wyko­naw­cą w takim sto­sun­ku praw­nym lub fak­tycz­nym, że może to budzić uza­sad­nio­ne wąt­pli­wo­ści co do bez­stron­no­ści tych osób,
  • zosta­ły pra­wo­moc­nie ska­za­ne za prze­stęp­stwo popeł­nio­ne w związ­ku z postę­po­wa­niem o udzie­le­nie zamó­wie­nia, prze­stęp­stwo prze­kup­stwa, prze­stęp­stwo prze­ciw­ko obro­to­wi gospo­dar­cze­mu lub inne prze­stęp­stwo popeł­nio­ne w celu osią­gnię­cia korzy­ści mająt­ko­wych.

Prze­słan­kę, któ­ra na grun­cie prze­pi­sów o zamó­wie­niach publicz­nych może budzić naj­więk­sze wąt­pli­wo­ści inter­pre­ta­cyj­ne sta­no­wi waru­nek okre­ślo­ny w art. 17 ust. 1 pkt 4 usta­wy Pzp, w świe­tle któ­re­go obo­wią­zek wyłą­cze­nia osób wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści w postę­po­wa­niu reali­zu­je się w przy­pad­ku, gdy oso­by te pozo­sta­ją z wyko­naw­cą w takim sto­sun­ku praw­nym lub fak­tycz­nym, że może to budzić uza­sad­nio­ne wąt­pli­wo­ści co do bez­stron­no­ści tych osób. Na tym tle nale­ży wska­zać, iż sto­su­nek praw­ny, o któ­rym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 usta­wy Pzp, ist­nie­je, gdy pomię­dzy co naj­mniej dwo­ma oso­ba­mi zacho­dzi zależ­ność w posta­ci wza­jem­nych upraw­nień i obo­wiąz­ków, wyzna­cza­na przez okre­ślo­ną nor­mę praw­ną, któ­ra to zależ­ność zacho­dzi wów­czas, gdy jeden pod­miot jest upraw­nio­ny, a dru­gi zobo­wią­za­ny. Przy­kła­da­mi sto­sun­ków fak­tycz­nych mogą być nato­miast sto­sun­ki przy­jaź­ni, kole­żeń­stwa, zna­jo­mo­ści itp. Nale­ży zwró­cić uwa­gę, iż w świe­tle prze­pi­sów usta­wy Pzp samo pozo­sta­wa­nie pra­cow­ni­ka zama­wia­ją­ce­go lub innej zatrud­nio­nej przez nie­go oso­by w sto­sun­ku praw­nym lub fak­tycz­nym z wyko­naw­cą zamó­wie­nia nie musi pro­wa­dzić do zisz­cze­nia się prze­słan­ki wska­za­nej tre­ścią art. 17 ust. 1 pkt 4 usta­wy Pzp. Czyn­ni­kiem koniecz­nym, któ­ry musi wystą­pić, aby uznać ww. waru­nek za speł­nio­ny jest oko­licz­ność, iż cha­rak­ter sto­sun­ku praw­ne­go lub fak­tycz­ne­go może budzić uza­sad­nio­ne wąt­pli­wo­ści, co do bez­stron­no­ści tych osób.

Czyn­no­ścia­mi w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go, do któ­rych odno­si się art. 17 ust. 1 usta­wy Pzp, będą w szcze­gól­no­ści czyn­no­ści zwią­za­ne z wybo­rem ofer­ty naj­ko­rzyst­niej­szej, odrzu­ce­niem ofer­ty, wyklu­cza­niem wyko­naw­ców, oce­ną speł­nia­nia przez wyko­naw­ców warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu, bada­niem ofert — doko­ny­wa­ne od momen­tu wsz­czę­cia postę­po­wa­nia (któ­re sta­no­wi publi­ka­cja ogło­sze­nia o zamó­wie­niu lub prze­sła­nie zapro­sze­nia do skła­da­nia ofert lub zapro­sze­nia do nego­cja­cji) do chwi­li udzie­le­nia zamó­wie­nia publicz­ne­go (rozu­mia­ne­go jako pod­pi­sa­nie umo­wy w spra­wie zamó­wie­nia publicz­ne­go). Kwe­stia momen­tu zakoń­cze­nia postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go sta­no­wi­ła przed­miot roz­strzy­gnię­cia Sądu Naj­wyż­sze­go, któ­ry w uchwa­le z dnia 17 grud­nia 2010 r. (sygn. III CZP 103/10), stwier­dził, iż „(…) postę­po­wa­nie o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go na grun­cie usta­wy Pzp, zgod­nie z tre­ścią­art. 2 ust. 7a usta­wy w brzmie­niu obo­wią­zu­ją­cym od dnia 29 stycz­nia 2010 r. (…), da się zde­fi­nio­wać jako ciąg czyn­no­ści fak­tycz­nych i praw­nych roz­po­czy­na­ją­cy się z chwi­lą ogło­sze­nia o zamó­wie­niu prze­sła­nia zapro­sze­nia do skła­da­nia ofert albo prze­sła­nia zapro­sze­nia do nego­cja­cji w celu doko­na­nia wybo­ru ofer­ty wyko­naw­cy. Prze­pis nie okre­śla chwi­li zakoń­cze­nia tego postę­po­wa­nia, ale treść usta­wy nie pozo­sta­wia wąt­pli­wo­ści, że postę­po­wa­nie to koń­czy się z chwi­lą zawar­cia umo­wy w spra­wie zamó­wie­nia publicz­ne­go (…).

W kon­se­kwen­cji obo­wią­zek zło­że­nia oświad­cze­nia o ist­nie­niu lub bra­ku ist­nie­nia oko­licz­no­ści, o któ­rych mowa w art. 17 ust. 1 usta­wy Pzp, doty­czy osób, któ­re bra­ły udział w wyko­ny­wa­niu czyn­no­ści podej­mo­wa­nych w ramach postę­po­wa­nia. Ww. obo­wią­zek doty­czyć będzie rów­nież oso­by pod­pi­su­ją­cej umo­wę w spra­wie zamó­wie­nia publicz­ne­go, tj. kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go lub oso­by, któ­rej powie­rzo­no to zada­nie w ramach postę­po­wa­nia na pod­sta­wie art. 18 ust. 2 usta­wy. Czyn­ność zawar­cia umo­wy w przed­mio­cie reali­za­cji zamó­wie­nia publicz­ne­go sta­no­wi bowiem ostat­nią czyn­ność wyko­ny­wa­ną w postę­po­wa­niu, a oso­by zacią­ga­ją­ce zobo­wią­za­nie z tego tytu­łu powin­ny pod­le­gać wery­fi­ka­cji pod kątem kon­flik­tu inte­re­sów.

Powyż­szy obo­wią­zek nie będzie nato­miast doty­czył osób, któ­re reali­zo­wa­ły czyn­no­ści poprze­dza­ją­ce wsz­czę­cie postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go, takie jak: sza­co­wa­nie war­to­ści zamó­wie­nia lub przy­go­to­wa­nie spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia wraz z opi­sem przed­mio­tu zamó­wie­nia, a tak­że osób, któ­re doko­nu­ją czyn­no­ści o cha­rak­te­rze pomoc­ni­czym, czy też tech­nicz­no-orga­ni­za­cyj­nym, któ­re wprost nie mają wpły­wu na prze­bieg samej pro­ce­du­ry zamó­wie­nia publicz­ne­go, np. pra­cow­ni­ków sekre­ta­ria­tu odbie­ra­ją­cych kore­spon­den­cję czy pra­cow­ni­ków zamiesz­cza­ją­cych infor­ma­cje na temat postę­po­wa­nia na stro­nie inter­ne­to­wej zama­wia­ją­ce­go.

Sto­sow­nie do tre­ści art. 17 ust. 2 usta­wy Pzp oso­by wyko­nu­ją­ce czyn­no­ści w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia zobo­wią­za­ne są zło­żyć, pod rygo­rem odpo­wie­dzial­no­ści kar­nej za zło­że­nie fał­szy­we­go oświad­cze­nia, w for­mie pisem­nej oświad­cze­nie o bra­ku lub ist­nie­niu oko­licz­no­ści, o któ­rych mowa w ust. 1 tego prze­pi­su. Przed ode­bra­niem oświad­cze­nia, kie­row­nik zama­wia­ją­ce­go lub oso­ba, któ­rej powie­rzył czyn­no­ści w postę­po­wa­niu, uprze­dza oso­by skła­da­ją­ce oświad­cze­nie o odpo­wie­dzial­no­ści kar­nej za zło­że­nie fał­szy­we­go oświad­cze­nia. Obo­wią­zek zło­że­nia oświad­cze­nia, o któ­rym mowa w art. 17 ust. 2 usta­wy Pzp, spo­czy­wa­ją­cy na oso­bach wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go sank­cjo­no­wa­ny jest poprzez prze­pi­sy usta­wy z dnia 17 grud­nia 2004 r. – o odpo­wie­dzial­no­ści za naru­sze­nie dys­cy­pli­ny finan­sów publicz­nych (t.j. Dz. U. 2017 r. poz. 1311). Naru­sze­niem dys­cy­pli­ny finan­sów publicz­nych jest bowiem nie­zło­że­nie przez kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go, człon­ka komi­sji prze­tar­go­wej oraz inne oso­by wyko­nu­ją­ce czyn­no­ści w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go po stro­nie zama­wia­ją­ce­go lub mogą­ce mieć wpływ na wynik tego postę­po­wa­nia oświad­cze­nia o bra­ku lub ist­nie­niu oko­licz­no­ści powo­du­ją­cych wyłą­cze­nie z tego postę­po­wa­nia.

Przed ode­bra­niem oświad­cze­nia, kie­row­nik zama­wia­ją­ce­go lub oso­ba, któ­rej kie­row­nik powie­rzył wyko­na­nie w postę­po­wa­niu czyn­no­ści, o któ­rych mowa w art. 18 ust. 2 usta­wy Pzp, tj. zastrze­żo­nych dla kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go, zobo­wią­za­na jest uprze­dzić oso­by skła­da­ją­ce oświad­cze­nie o odpo­wie­dzial­no­ści kar­nej za zło­że­nie fał­szy­we­go oświad­cze­nia. Prze­pis art. 17 ust. 2 usta­wy Pzp nie pre­cy­zu­je, w jakiej for­mie infor­ma­cja ta powin­na zostać prze­ka­za­na. Z uwa­gi na dys­po­zy­cję art. 9 ust. 1 usta­wy Pzp, zgod­nie z któ­rą, z zastrze­że­niem wyjąt­ków prze­wi­dzia­nych w usta­wie, postę­po­wa­nie o udzie­le­nie zamó­wie­nia pro­wa­dzi się z zacho­wa­niem for­my pisem­nej, przy­jąć nale­ży, że czyn­ność ta powin­na rów­nież przy­brać for­mę pisem­ną.

W świe­tle art. 17 ust. 3 usta­wy Pzp, czyn­no­ści pod­ję­te w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go przez oso­bę pod­le­ga­ją­cą wyłą­cze­niu po powzię­ciu przez nią wia­do­mo­ści o oko­licz­no­ściach, o któ­rych mowa w ust. 1 tego prze­pi­su, powta­rza się, z wyjąt­kiem otwar­cia ofert oraz innych czyn­no­ści fak­tycz­nych, nie­wpły­wa­ją­cych na wynik postę­po­wa­nia. W tym miej­scu nale­ży pod­kre­ślić, iż pod poję­ciem czyn­no­ści pod­ję­tych przez oso­bę pod­le­ga­ją­cą wyłą­cze­niu rozu­mie się nie tyl­ko czyn­no­ści wyko­ny­wa­ne przez tę oso­bę samo­dziel­nie, ale rów­nież czyn­no­ści doko­na­ne przez komi­sję prze­tar­go­wą, w pra­cach któ­rej bie­rze ona udział. Czyn­no­ści komi­sji prze­tar­go­wej, w któ­rych brał udział czło­nek pod­le­ga­ją­cy wyłą­cze­niu, powin­ny zostać powtó­rzo­ne bez udzia­łu tej oso­by.

III. W myśl art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp w przy­pad­ku powzię­cia przez kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go lub oso­bę, któ­rej kie­row­nik zama­wia­ją­ce­go powie­rzył czyn­no­ści w postę­po­wa­niu, uza­sad­nio­ne­go podej­rze­nia, że pomię­dzy pra­cow­ni­ka­mi zama­wia­ją­ce­go lub inny­mi oso­ba­mi zatrud­nio­ny­mi przez zama­wia­ją­ce­go, któ­re mają bez­po­śred­ni lub pośred­ni wpływ na wynik postę­po­wa­nia, a wyko­naw­ca­mi zacho­dzi rela­cja okre­ślo­na w art. 17 ust. 1 pkt 2–4, zobo­wią­za­ny jest on do wezwa­nia tych osób do zło­że­nia w for­mie pisem­nej, pod rygo­rem odpo­wie­dzial­no­ści kar­nej za zło­że­nie fał­szy­we­go oświad­cze­nia, oświad­cze­nia w przed­mio­cie oko­licz­no­ści, o któ­rych mowa w art. 17 ust. 1 usta­wy Pzp. Dys­po­zy­cja art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp roz­sze­rza zatem kata­log osób pod­le­ga­ją­cych wery­fi­ka­cji pod kątem ist­nie­nia pomię­dzy nimi, a wyko­naw­cą kon­flik­tu inte­re­sów o oso­by, któ­re co praw­da nie bio­rą bez­po­śred­nie­go udzia­łu w postę­po­wa­niu, ale mogą w pewien spo­sób, bez­po­śred­nio lub nawet pośred­nio wpły­nąć na jego wynik. Prze­pis art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp wyróż­nia dwie kate­go­rie pod­mio­tów pod­le­ga­ją­cych tej wery­fi­ka­cji: pra­cow­ni­ków zama­wia­ją­ce­go, tj. w świe­tle art. 2 usta­wy z dnia 26 czerw­ca 1974 r. — Kodeks pra­cy (Dz.U. z 2016 r. poz. 1666 ze zm.) osób zatrud­nio­nych w opar­ciu o umo­wę o pra­cę, na pod­sta­wie mia­no­wa­nia, powo­ła­nia, wybo­ru lub spół­dziel­czej umo­wy o pra­cę, a tak­że oso­by zatrud­nio­ne przez zama­wia­ją­ce­go, tj. oso­by zatrud­nio­ne na pod­sta­wie umów cywil­no – praw­nych. Kata­log osób, któ­re mogą zostać zobo­wią­za­ne do zło­że­nia oświad­cze­nia o ist­nie­niu lub bra­ku ist­nie­nia kon­flik­tu inte­re­sów ma zatem cha­rak­ter otwar­ty, nie­mniej zawsze musi doty­czyć pra­cow­ni­ków zama­wia­ją­ce­go lub innych osób zatrud­nio­nych przez zama­wia­ją­ce­go, któ­re mają bez­po­śred­ni (dzię­ki dzia­ła­niu wła­sne­mu) lub pośred­ni (dzię­ki moż­li­wo­ści wpły­nię­cia na decy­zję innych) wpływ na wynik postę­po­wa­nia, ale nie są oso­ba­mi wyko­nu­ją­cy­mi czyn­no­ści w postę­po­wa­niu w rozu­mie­niu art. 17 ust. 1 usta­wy Pzp. Wśród osób, o któ­rych mowa w art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp, znaj­dą się w szcze­gól­no­ści pra­cow­ni­cy zama­wia­ją­ce­go, któ­rzy wyko­ny­wa­li czyn­no­ści zwią­za­ne z przy­go­to­wa­niem postę­po­wa­nia, w szcze­gól­no­ści spo­rzą­dza­li spe­cy­fi­ka­cję istot­nych warun­ków zamó­wie­nia, opis przed­mio­tu zamó­wie­nia, a tak­że oso­by, któ­re mają dostęp do doku­men­ta­cji postę­po­wa­nia lub infor­ma­cji zwią­za­nych z pro­wa­dzo­ną pro­ce­du­rą o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go. Zobo­wią­za­ne do zło­że­nia oświad­cze­nia na pod­sta­wie art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp mogą być rów­nież oso­by zatrud­nio­ne na pod­sta­wie umo­wy cywil­no – praw­nej, któ­re to oso­by świad­czą czyn­no­ści w związ­ku z pro­wa­dzo­nym postę­po­wa­niem, np. jako dorad­cy, kon­sul­tan­ci lub peł­no­moc­ni­cy. Nie moż­na wyklu­czyć, iż w okre­ślo­nych sytu­acjach zobo­wią­za­nym do zło­że­nia ww. oświad­cze­nia na pod­sta­wie art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp będzie rów­nież sam kie­row­nik zama­wia­ją­ce­go. Będzie to sytu­acja, w któ­rej kie­row­nik zama­wia­ją­ce­go nie wyko­nu­je żad­nych czyn­no­ści w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go, a wyko­ny­wa­nie tych czyn­no­ści powie­rza innej oso­bie – pra­cow­ni­ko­wi zama­wia­ją­ce­go (patrz. art. 18 ust. 2 zd. dru­gie usta­wy Pzp). W takim przy­pad­ku oso­bą zobo­wią­za­ną do ode­bra­nia oświad­cze­nia od kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go będzie oso­ba, któ­rej powie­rzył on wyko­ny­wa­nie czyn­no­ści w postę­po­wa­niu zastrze­żo­nych dla kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go.

W powyż­szym kon­tek­ście nale­ży pod­kre­ślić, iż obo­wią­zek ode­bra­nia przez kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go lub oso­bę, któ­rej powie­rzył wyko­na­nie czyn­no­ści zastrze­żo­nych dla kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go, oświad­czeń od osób wska­za­nych dys­po­zy­cją art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp, nastę­pu­je tyl­ko wów­czas, gdy powsta­nie uza­sad­nio­ne podej­rze­nie, iż pomię­dzy pra­cow­ni­kiem zama­wia­ją­ce­go lub inną oso­bą zatrud­nio­ną w opar­ciu o umo­wę cywil­no­praw­ną, a wyko­naw­ca­mi zacho­dzą rela­cje, o któ­rych mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 usta­wy Pzp. Oce­ny tej sytu­acji doko­nu­je kie­row­nik zama­wia­ją­ce­go lub oso­ba, któ­rej w try­bie art. 18 ust. 2 zd. dru­gie usta­wy Pzp powie­rzo­no wyko­ny­wa­nie czyn­no­ści zastrze­żo­nych dla kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go. Kie­row­nik zama­wia­ją­ce­go lub inna upo­waż­nio­na oso­ba w toku tej oce­ny powin­na uwzględ­nić wszel­kie docie­ra­ją­ce do nie­go infor­ma­cje doty­czą­ce sytu­acji pod­mio­to­wej pra­cow­ni­ków zama­wia­ją­ce­go lub innych zatrud­nio­nych osób. Obo­wią­zek wezwa­nia ww. osób do zło­że­nia oświad­cze­nia o ist­nie­niu lub bra­ku ist­nie­nia oko­licz­no­ści, o któ­rych mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 usta­wy Pzp, aktu­ali­zu­je się dopie­ro, gdy infor­ma­cje te dadzą pod­sta­wę do uza­sad­nio­ne­go podej­rze­nia, że pomię­dzy wyko­naw­cą, a tymi oso­ba­mi zacho­dzą okre­ślo­ne rela­cje. Nale­ży rów­nież pod­kre­ślić, iż oświad­cze­nie, o któ­rym mowa w art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp, skła­da­ne jest z ini­cja­ty­wy kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go lub oso­by, któ­rej powie­rzył zastrze­żo­ne dla sie­bie czyn­no­ści, nie zaś osób zobo­wią­za­nych do zło­że­nia przed­mio­to­we­go oświad­cze­nia.

Prze­pis art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp nie wska­zu­je wprost jakie kon­se­kwen­cje rodzi zło­że­nie przez pra­cow­ni­ków lub oso­by zatrud­nio­ne oświad­czeń, z któ­rych wyni­ka ist­nie­nie okre­ślo­nych powią­zań pomię­dzy tymi oso­ba­mi, a wyko­naw­cą. W odnie­sie­niu do osób wska­za­nych dys­po­zy­cją ust. 2a tego prze­pi­su brak jest ana­lo­gicz­nych regu­la­cji jak okre­ślo­ne w art. 17 ust.3 usta­wy Pzp, odno­szą­ce się do osób wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści w postę­po­wa­niu. Przy­jąć jed­nak nale­ży, iż kie­row­nik zama­wia­ją­ce­go lub inna oso­ba, któ­rej powie­rzo­no wyko­ny­wa­nie czyn­no­ści, powi­nien nie­zwłocz­nie pod­jąć odpo­wied­nie środ­ki, aby zapo­biec nega­tyw­nym skut­kom wystą­pie­nia kon­flik­tu inte­re­sów. Zasad­nym w takim przy­pad­ku wyda­je się odsu­nię­cie ww. osób od wyko­ny­wa­nia jakie­go­kol­wiek zadań zwią­za­nych z postę­po­wa­niem, w ramach któ­re­go stwier­dzo­no wystą­pie­nie nie­do­zwo­lo­nych zależ­no­ści. W przy­pad­ku, gdy okre­ślo­ne w art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp kore­la­cje zacho­dzą pomię­dzy wyko­naw­cą, a pra­cow­ni­kiem zama­wia­ją­ce­go, zasad­nym jest prze­su­nię­cie takiej oso­by do wyko­ny­wa­nia innych zadań, nie­zwią­za­nych z pro­wa­dzo­nym postę­po­wa­niem. Nie­co bar­dziej skom­pli­ko­wa­na jest sytu­acja, w któ­rej kon­flikt inte­re­sów wystę­pu­je pomię­dzy wyko­naw­cą, a oso­bą zatrud­nio­ną w opar­ciu o umo­wę cywil­no­praw­ną. Tak jak ma to miej­sce w przy­pad­ku pra­cow­ni­ka zama­wia­ją­ce­go, taka oso­ba od chwi­li usta­le­nia ist­nie­nia oko­licz­no­ści, o któ­rych mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 usta­wy Pzp, nie powin­na wyko­ny­wać czyn­no­ści, któ­re w jaki­kol­wiek spo­sób mogły­by wpły­nąć na wynik postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go. Przy czym, w takiej sytu­acji z jed­nej stro­ny otwar­ta co do zasa­dy pozo­sta­je kwe­stia nie­wy­ko­na­nej przez zle­ce­nio­bior­cę umo­wy, nato­miast z dru­giej stro­ny zobo­wią­za­nie insty­tu­cji zama­wia­ją­cej do zapła­ty wyna­gro­dze­nia z tytu­łu świad­czo­nych usług. Pożą­da­ne jest zatem, aby zagad­nie­nia kon­flik­tu inte­re­sów i ewen­tu­al­ne­go odsu­nię­cia takiej oso­by od postę­po­wa­nia, a w szcze­gól­no­ści zasa­dy doty­czą­ce roz­li­czeń finan­so­wych, ure­gu­lo­wa­ne zosta­ły w tre­ści wią­żą­cej stro­ny umo­wy.

War­to rów­nież zauwa­żyć, że moż­li­wość żąda­nia zło­że­nia ww. oświad­cze­nia aktu­ali­zu­je się dopie­ro w następ­stwie czyn­no­ści podej­mo­wa­nych w toku postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go, któ­re to czyn­no­ści pozwo­lą na ziden­ty­fi­ko­wa­nie wyko­naw­ców udzie­la­ne­go zamó­wie­nia publicz­ne­go. Dopie­ro bowiem iden­ty­fi­ka­cja wyko­naw­ców w postę­po­wa­niu, tj. zgod­nie z art. 2 pkt 11 usta­wy Pzp, pozwa­la na usta­le­nie ist­nie­nia okre­ślo­nych rela­cji mie­dzy wyko­naw­ca­mi, a oso­ba­mi dzia­ła­ją­cy­mi na rzecz zama­wia­ją­ce­go. Na tę iden­ty­fi­ka­cję pozwa­la­ją w postę­po­wa­niu w szcze­gól­no­ści takie czyn­no­ści jak zło­że­nie pytań do spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia i otwar­cie ofert, czy tez upływ ter­mi­nu na skła­da­nie wnio­sków o dopusz­cze­nie do udzia­łu w postę­po­wa­niu.

IV. Dru­gim instru­men­tem umoż­li­wia­ją­cym zama­wia­ją­ce­mu prze­ciw­dzia­ła­nie kon­flik­to­wi inte­re­sów w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go jest fakul­ta­tyw­na prze­słan­ka wyklu­cze­nia wyko­naw­cy z postę­po­wa­nia na pod­sta­wie art. 24 ust. 5 pkt 3 usta­wy Pzp. W świe­tle tego prze­pi­su z postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go zama­wia­ją­cy może wyklu­czyć wyko­naw­cę, jeże­li wyko­naw­ca lub oso­by, o któ­rych mowa w ust. 1 pkt 14 (tj. urzę­du­ją­cy czło­nek orga­nu zarzą­dza­ją­ce­go lub nad­zor­cze­go wyko­naw­cy, wspól­nik spół­ki w spół­ce jaw­nej lub part­ner­skiej, albo kom­ple­men­ta­riusz w spół­ce koman­dy­to­wej lub koman­dy­to­wo-akcyj­nej lub pro­ku­rent) upraw­nio­ne do repre­zen­to­wa­nia wyko­naw­cy, pozo­sta­ją w rela­cjach okre­ślo­nych w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 z zama­wia­ją­cym, oso­ba­mi upraw­nio­ny­mi do repre­zen­to­wa­nia zama­wia­ją­ce­go, człon­ka­mi komi­sji prze­tar­go­wej lub z oso­ba­mi, któ­re zło­ży­ły oświad­cze­nie, o któ­rym mowa w art. 17 ust. 2a – chy­ba, że jest moż­li­we zapew­nie­nie bez­stron­no­ści po stro­nie zama­wia­ją­ce­go w inny spo­sób niż przez wyklu­cze­nie wyko­naw­cy z udzia­łu w postę­po­wa­niu. Prze­pis art. 24 ust. 5 pkt 3 usta­wy Pzp daje zama­wia­ją­ce­mu moż­li­wość wyeli­mi­no­wa­nia z postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go wyko­naw­ców, w przy­pad­ku gdy oso­by upraw­nio­ne do ich repre­zen­ta­cji pozo­sta­ją w okre­ślo­nych rela­cjach z zama­wia­ją­cym, lub oso­ba­mi mają­cy­mi wpływ na wynik postę­po­wa­nia.

Nale­ży pod­kre­ślić, że wyklu­cze­nie wyko­naw­cy z postę­po­wa­nia na wyżej wymie­nio­nej pod­sta­wie nie może nastę­po­wać auto­ma­tycz­nie. Sam fakt pozo­sta­wa­nia w okre­ślo­nej rela­cji, o któ­rej mowa powy­żej, nie powo­du­je jesz­cze obo­wiąz­ku wyklu­cze­nia wyko­naw­cy z postę­po­wa­nia. Wyko­naw­ca, w sto­sun­ku do któ­re­go reali­zu­ją się oko­licz­no­ści wska­za­ne w art. 24 ust. 5 pkt 3 usta­wy Pzp, nie może zostać wyeli­mi­no­wa­ny z postę­po­wa­nia, jeże­li moż­li­we jest zapew­nie­nie bez­stron­no­ści po stro­nie zama­wia­ją­ce­go w inny spo­sób. Zama­wia­ją­cy powi­nien zatem w pierw­szej kolej­no­ści usta­lić, że pomię­dzy wyko­naw­cą, a zama­wia­ją­cym (pra­cow­ni­ka­mi zama­wia­ją­ce­go lub inny­mi zatrud­nio­ny­mi oso­ba­mi) zacho­dzi rela­cja, o któ­rej mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2–4, a następ­nie przed­się­wziąć środ­ki umoż­li­wia­ją­ce zacho­wa­nie obiek­ty­wi­zmu i bez­stron­no­ści po jego stro­nie. Powi­nien on przede wszyst­kim odsu­nąć od postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go oso­by, któ­re pozo­sta­ją w rela­cji, o któ­rej mowa powy­żej, z wyko­naw­cą, np. poprzez wyłą­cze­nie z postę­po­wa­nia człon­ków komi­sji prze­tar­go­wej, odsu­nię­cie innych osób od czyn­no­ści w postę­po­wa­niu i zadań zwią­za­nych z tym postę­po­wa­niem tak, aby nie mia­ły one żad­ne­go wpły­wu na wynik postę­po­wa­nia. Wyklu­cze­nie wyko­naw­cy powin­no być osta­tecz­nym środ­kiem eli­mi­nu­ją­cym kon­flikt inte­re­sów, w sytu­acji gdy nie moż­na było zasto­so­wać innych środ­ków lub nie przy­nio­sły one pożą­da­nych skut­ków.

Ponad­to nale­ży wska­zać, iż prze­słan­ka wyklu­cze­nia wyko­naw­cy z postę­po­wa­nia z uwa­gi na wią­żą­ce go okre­ślo­ne rela­cje fak­tycz­ne z zama­wia­ją­cym lub służ­ba­mi zama­wia­ją­ce­go ma cha­rak­ter fakul­ta­tyw­ny. Warun­kiem sko­rzy­sta­nia z ww. moż­li­wo­ści jest uprzed­nie wska­za­nie przez zama­wia­ją­ce­go tej prze­słan­ki wyklu­cze­nia wyko­naw­cy w ogło­sze­niu o zamó­wie­niu, w spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia lub w zapro­sze­niu do nego­cja­cji.

Reasu­mu­jąc:

  1. Pod poję­ciem kon­flik­tu inte­re­sów, w świe­tle prze­pi­sów dyrek­ty­wy, nale­ży rozu­mieć każ­dą sytu­ację, w któ­rej człon­ko­wie per­so­ne­lu insty­tu­cji zama­wia­ją­cej lub dostaw­cy usług w zakre­sie obsłu­gi zamó­wień dzia­ła­ją­cy w imie­niu insty­tu­cji zama­wia­ją­cej, bio­rą­cy udział w pro­wa­dze­niu postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia lub mogą­cy wpły­nąć na wynik tego postę­po­wa­nia mają, bez­po­śred­nio lub pośred­nio, inte­res finan­so­wy, eko­no­micz­ny lub inte­res oso­bi­sty, któ­ry postrze­gać moż­na jako zagra­ża­ją­cy ich bez­stron­no­ści i nie­za­leż­no­ści w związ­ku z pro­wa­dzo­nym postę­po­wa­niem o udzie­le­nie zamó­wie­nia.
  2. Na grun­cie zno­we­li­zo­wa­nych prze­pi­sów usta­wy Pzp, zasa­da bez­stron­no­ści i obiek­ty­wi­zmu wyra­żo­na dys­po­zy­cją art. 7 ust. 2 usta­wy Pzp reali­zo­wa­na jest w dwo­ja­ki spo­sób. Tak jak dotych­czas, kon­flikt inte­re­sów bada­ny jest po stro­nie zama­wia­ją­ce­go, zgod­nie z zasa­da­mi wska­za­ny­mi w art. 17 ust. 1 usta­wy Pzp, tj. w odnie­sie­niu do osób wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go, przy czym zakres pod­mio­to­wy tej wery­fi­ka­cji został roz­sze­rzo­ny o pra­cow­ni­ków zama­wia­ją­ce­go lub inne oso­by zatrud­nio­ne na pod­sta­wie umo­wy cywil­no — praw­nej. Jed­no­cze­śnie prze­pi­sy usta­wy Pzp wpro­wa­dzi­ły w art. 24 ust. 5 pkt 3 usta­wy Pzp dodat­ko­wą, fakul­ta­tyw­ną prze­słan­kę wyklu­cze­nia wyko­naw­cy z postę­po­wa­nia z uwa­gi na wystą­pie­nie kon­flik­tu inte­re­sów.
  3. Obo­wią­zek zło­że­nia oświad­cze­nia o ist­nie­niu lub bra­ku ist­nie­nia oko­licz­no­ści, o któ­rych mowa w art. 17 ust. 1 usta­wy Pzp, reali­zo­wa­ny jest przez oso­by, któ­re bio­rą udział w wyko­ny­wa­niu czyn­no­ści podej­mo­wa­nych w ramach postę­po­wa­nia. Nato­miast oświad­cze­nie, o któ­rym mowa w art. 17 ust. 2a usta­wy Pzp, skła­da­ne jest z ini­cja­ty­wy kie­row­ni­ka zama­wia­ją­ce­go lub oso­by, któ­rej powie­rzył zastrze­żo­ne dla sie­bie czyn­no­ści, nie zaś osób zobo­wią­za­nych do zło­że­nia przed­mio­to­we­go oświad­cze­nia.
  4. Wyko­naw­ca, w sto­sun­ku do któ­re­go reali­zu­ją się oko­licz­no­ści wska­za­ne w art. 24 ust. 5 pkt 3 usta­wy Pzp, nie może zostać wyklu­czo­ny z postę­po­wa­nia, jeże­li moż­li­we jest zapew­nie­nie bez­stron­no­ści po stro­nie zama­wia­ją­ce­go w inny spo­sób. Wyklu­cze­nie wyko­naw­cy powin­no być osta­tecz­nym środ­kiem eli­mi­nu­ją­cym kon­flikt inte­re­sów, w sytu­acji gdy nie moż­na było zasto­so­wać innych środ­ków lub nie przy­nio­sły one pożą­da­nych skut­ków.

Źró­dło: Urząd Zamó­wień Publicz­nych