Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp

Obowią­zek zama­wia­ją­ce­go okre­śla­nia w opi­sie przed­mio­tu zamó­wie­nia na usłu­gi lub robo­ty budow­la­ne wyma­ga­nia zatrud­nie­nia przez wyko­naw­cę lub pod­wy­ko­naw­cę na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę osób wyko­nu­ją­cych wska­za­ne przez zama­wia­ją­ce­go czyn­no­ści w zakre­sie reali­za­cji zamó­wie­nia, jeże­li wyko­na­nie tych czyn­no­ści pole­ga na wyko­ny­wa­niu pra­cy (art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp).

Zgod­nie z brzmie­niem art. 29 ust. 3a usta­wy Pra­wo zamó­wień publicz­nych, zwa­nej dalej „usta­wą Pzp” wpro­wa­dzo­nym uchwa­lo­ną w dniu 22 czerw­ca 2016 r. usta­wą o zmia­nie usta­wy — Pra­wo zamó­wień publicz­nych oraz nie­któ­rych innych ustaw, zama­wia­ją­cy okre­śla w opi­sie przed­mio­tu zamó­wie­nia na usłu­gi lub robo­ty budow­la­ne wyma­ga­nia zatrud­nie­nia przez wyko­naw­cę lub pod­wy­ko­naw­cę na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę osób wyko­nu­ją­cych wska­za­ne przez zama­wia­ją­ce­go czyn­no­ści w zakre­sie reali­za­cji zamó­wie­nia, jeże­li wyko­na­nie tych czyn­no­ści pole­ga na wyko­ny­wa­niu pra­cy w spo­sób okre­ślo­ny w art. 22 § 1 usta­wy z dnia 26 czerw­ca 1974 r. – Kodeks pra­cy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.), dalej jako: „Kodeks pra­cy”. Nale­ży zauwa­żyć, że powyż­szy prze­pis sta­no­wi istot­ną zmia­nę w sto­sun­ku do dotych­cza­so­wych regu­la­cji w tym zakre­sie, któ­re wska­zy­wa­ły jedy­nie na upraw­nie­nie do okre­śle­nia w opi­sie przed­mio­tu zamó­wie­nia wyma­gań zwią­za­nych z zatrud­nie­niem na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę przez wyko­naw­cę lub pod­wy­ko­naw­cę osób wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści w trak­cie reali­za­cji zamó­wie­nia na robo­ty budow­la­ne lub usłu­gi, jeśli było to uza­sad­nio­ne przed­mio­tem lub cha­rak­te­rem tych czyn­no­ści (dotych­cza­so­wy art. 29 ust. 4 pkt 4 usta­wy Pzp). Obo­wią­zek okre­śle­nia w opi­sie przed­mio­tu zamó­wie­nia wyma­gań zatrud­nie­nia na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę jest wyra­zem woli usta­wo­daw­cy zagwa­ran­to­wa­nia prze­strze­ga­nia pra­wa pra­cy przy reali­za­cji zamó­wień publicz­nych i zerwa­nia z prak­ty­ką zawie­ra­nia umów cywil­no­praw­nych w sytu­acji, gdy jest to nie­uza­sad­nio­ne cha­rak­te­rem sto­sun­ku. Przy­zwa­la­nie na taką prak­ty­kę, tj. uzna­wa­nie nie­pra­cow­ni­cze­go sta­tu­su pra­cow­ni­ka ozna­cza, że wyko­nu­jąc pra­cę uzy­sku­je on mniej korzyst­ny sta­tus praw­ny (np. ze wzglę­du brak pra­wa do urlo­pu, brak ochro­ny wyna­gro­dze­nia, odpo­wie­dzial­ność odszko­do­waw­czą, nie­za­li­cza­nie okre­su pra­cy do sta­żu pra­cy, brak pra­wa do odzie­ży ochron­nej itd.), pod­czas gdy zatrud­nia­ją­cy pono­si mniej­sze kosz­ty, uzy­sku­jąc te same korzy­ści co z pra­cy pra­cow­ni­ka zatrud­nio­ne­go na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę (podob­nie w wyro­ku Sądu Naj­wyż­sze­go z dnia 17 maja 2016 r., sygn. I PK 139/15). Ponad­to, w uza­sad­nie­niu Rzą­do­we­go pro­jek­tu zmia­ny usta­wy – Pra­wo zamó­wień publicz­nych oraz nie­któ­rych innych ustaw (druk sej­mo­wy nr 366) usta­wo­daw­ca zazna­czył, iż obok ure­gu­lo­wa­nia sta­tu­su pra­cow­ni­ka w zamó­wie­niach publicz­nych waż­ne jest uwzględ­nie­nie aspek­tów spo­łecz­nych poprzez na przy­kład stwo­rze­nie zachęt do sto­so­wa­nia klau­zul spo­łecz­nych przez zama­wia­ją­cych oraz wpro­wa­dze­nie obo­wiąz­ku posta­wie­nia warun­ku zatrud­nie­nia na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę w przy­pad­ku zamó­wień na usłu­gi i robo­ty budow­la­ne, w sytu­acji gdy speł­nio­ne są kry­te­ria sto­sun­ku pra­cy okre­ślo­ne w art. 22 § 1 Kodek­su pra­cy.

Nale­ży rów­nież zauwa­żyć, że usta­wo­daw­cy euro­pej­skie­mu tak­że nie jest obce dąże­nie do usank­cjo­no­wa­nia prze­strze­ga­nia prze­pi­sów m.in. z zakre­su pra­wa pra­cy, cze­mu dał wyraz w tre­ści art. 18 ust. 2 Dyrek­ty­wy Par­la­men­tu Euro­pej­skie­go i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lute­go 2014 r. w spra­wie zamó­wień publicz­nych, uchy­la­ją­cej Dyrek­ty­wę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), zwa­nej dalej: „dyrek­ty­wą kla­sycz­ną”, zgod­nie z któ­rym pań­stwa człon­kow­skie podej­mu­ją sto­sow­ne środ­ki słu­żą­ce zapew­nie­niu, by przy reali­za­cji zamó­wień publicz­nych wyko­naw­cy prze­strze­ga­li mają­cych zasto­so­wa­nie obo­wiąz­ków w dzie­dzi­nie pra­wa socjal­ne­go, pra­wa pra­cy i pra­wa ochro­ny śro­do­wi­ska, usta­no­wio­nych w prze­pi­sach unij­nych, kra­jo­wych, ukła­dach zbio­ro­wych bądź w prze­pi­sach mię­dzy­na­ro­do­we­go pra­wa ochro­ny śro­do­wi­ska, mię­dzy­na­ro­do­we­go pra­wa socjal­ne­go i mię­dzy­na­ro­do­we­go pra­wa pra­cy wymie­nio­nych w załącz­ni­ku X dyrek­ty­wy kla­sycz­nej. A zatem, brzmie­nie art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp odpo­wia­da tak­że na zapo­trze­bo­wa­nie dosto­so­wy­wa­nia kra­jo­we­go sys­te­mu zamó­wień publicz­nych do stan­dar­dów euro­pej­skich.

Mając na uwa­dze powyż­sze nale­ży zauwa­żyć, iż usta­wo­daw­ca regu­lu­jąc brzmie­nie art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp miał na celu zobli­go­wa­nie zama­wia­ją­cych do doko­na­nia oce­ny, czy przy reali­za­cji kon­kret­ne­go zamó­wie­nia publicz­ne­go na usłu­gi lub robo­ty budow­la­ne wyko­na­nie okre­ślo­nych czyn­no­ści będzie zawie­ra­ło cechy sto­sun­ku pra­cy. Jeśli wystą­pią te czyn­no­ści, to po stro­nie zama­wia­ją­ce­go będzie spo­czy­wał obo­wią­zek okre­śle­nia w opi­sie przed­mio­tu zamó­wie­nia wyma­ga­nia zatrud­nie­nia przez wyko­naw­cę lub pod­wy­ko­naw­cę na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę osób wyko­nu­ją­cych wska­za­ne przez zama­wia­ją­ce­go czyn­no­ści. Pod­sta­wą praw­ną do okre­śle­nia, czy czyn­no­ści wyko­ny­wa­ne przez pra­cow­ni­ków wykonawcy/podwykonawcy pole­ga­ją na wyko­ny­wa­niu pra­cy, sta­no­wi art. 22 § 1 Kodek­su pra­cy. Prze­pis art. 22 § 1 Kodek­su pra­cy okre­śla kon­sty­tu­tyw­ne cechy sto­sun­ku pra­cy: a)  wyko­ny­wa­nie pra­cy okre­ślo­ne­go rodza­ju na rzecz pra­co­daw­cy, b) wyko­ny­wa­nie pra­cy pod kie­row­nic­twem pra­co­daw­cy, c) w miej­scu wyzna­czo­nym przez pra­co­daw­cę, d) i w cza­sie przez nie­go wyzna­czo­nym, a pra­co­daw­ca – do zatrud­nia­nia pra­cow­ni­ka za wyna­gro­dze­niem. Jeśli reali­za­cja czyn­no­ści w ramach udzie­la­ne­go zamó­wie­nia pole­ga na wyko­ny­wa­niu pra­cy w rozu­mie­niu art. 22 § 1 Kodek­su pra­cy to zama­wia­ją­cy musi okre­ślić w opi­sie przed­mio­tu zamó­wie­nia wymóg zatrud­nie­nia, a wyko­naw­ca lub pod­wy­ko­naw­ca mają obo­wią­zek zatrud­niać oso­by wyko­nu­ją­ce czyn­no­ści obję­te tym wymo­giem. Nale­ży sta­now­czo pod­kre­ślić, że nie w każ­dym postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go zama­wia­ją­cy będzie okre­ślał wyma­ga­nia doty­czą­ce zatrud­nia­nia na umo­wę o pra­cę. W pierw­szej kolej­no­ści nale­ży wska­zać, że obo­wią­zek ten nie doty­czy dostaw, tak­że w sytu­acji gdy wcho­dzą one w zakres dane­go zamó­wie­nia, w tym w szcze­gól­no­ści zamó­wie­nia na robo­ty budow­la­ne. W dru­giej kolej­no­ści pod­nieść nale­ży, że w zamó­wie­niach na usłu­gi i robo­ty budow­la­ne, do któ­rych wprost odwo­łu­je się art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp, taki obo­wią­zek będzie doty­czył tyl­ko tych zamó­wień publicz­nych, w któ­rych wyko­ny­wa­nie czyn­no­ści w ramach jego reali­za­cji będzie pole­ga­ło na wyko­ny­wa­niu pra­cy zgod­nie z brzmie­niem art. 22 § 1 Kodek­su pra­cy. Nato­miast, w każ­dym postę­po­wa­niu na usłu­gi lub robo­ty budow­la­ne na zama­wia­ją­cym będzie spo­czy­wał cię­żar usta­le­nia, czy takie czyn­no­ści będą wcho­dzi­ły w reali­za­cję zamó­wie­nia. W zakre­sie oce­ny, czy dana czyn­ność ma cha­rak­ter sto­sun­ku pra­cy pomoc­ne może być boga­te orzecz­nic­two sądów pra­cy. Pomoc­ni­czo nale­ży wska­zać na istot­ne usta­le­nia sądów pra­cy okre­śla­ją­ce cha­rak­ter umo­wy o pra­cę:

  • o tym, czy stro­ny istot­nie nawią­za­ły umo­wę o pra­cę nie decy­du­je for­mal­ne zawar­cie (pod­pi­sa­nie) umo­wy nazwa­nej umo­wą o pra­cę oraz przed­ło­że­nie innych zwią­za­nych z tym doku­men­tów, lecz fak­tycz­ne i rze­czy­wi­ste reali­zo­wa­nie na jej pod­sta­wie ele­men­tów cha­rak­te­ry­stycz­nych dla sto­sun­ku pra­cy (wyrok Sądu Ape­la­cyj­ne­go we Wro­cła­wiu z dnia 2 sierp­nia 2016 r., sygn. III AUa 235/16 i wcze­śniej­sze),
  • sto­su­nek pra­cy ist­nie­je nawet wte­dy, gdy stro­ny w dobrej wie­rze zawie­ra­ją umo­wę cywil­no­praw­ną, lecz jej treść lub spo­sób reali­za­cji odpo­wia­da cechom sto­sun­ku pra­cy (wyrok Sądu Naj­wyż­sze­go z 3 czerw­ca 2008 r., sygn. I PK 311/07),
  • umo­wa o pra­cę jest umo­wą sta­ran­ne­go dzia­ła­nia; świad­cząc umo­wę o pra­cę pra­cow­nik jest pod­po­rząd­ko­wa­ny pra­co­daw­cy, co do cza­su, miej­sca i spo­so­bu jej wyko­ny­wa­nia (wyrok Sądu Ape­la­cyj­ne­go w Gdań­sku z dnia 26 lip­ca 2016 r. sygn. III AUa 490/16 i wcze­śniej­sze),
  • kwa­li­fi­ku­jąc kon­kret­ną umo­wę [umo­wa o dzie­ło] nale­ży badać w pierw­szej kolej­no­ści czy świad­cze­nie będą­ce przed­mio­tem zobo­wią­za­nia ma cechy dzie­ła — pole­ga na osią­gnię­ciu w przy­szło­ści z góry okre­ślo­ne­go, samo­ist­ne­go, obiek­tyw­nie osią­gal­ne­go i subiek­tyw­nie pew­ne­go rezul­ta­tu ludz­kiej pra­cy czy twór­czo­ści, mają­ce­go postać mate­rial­ną lub też nie­ma­te­rial­ną, ale ucie­le­śnio­ną. (…) z takim zało­że­niem co do zasa­dy nie kore­spon­du­je wyko­ny­wa­nie czyn­no­ści powta­rzal­nych [cha­rak­te­ry­zu­ją­ce umo­wę o pra­cę] (wyrok Sądu Ape­la­cyj­ne­go w Łodzi z dnia 13 listo­pa­da 2015 r. sygn. III AUa 770/15).

W tym miej­scu zasad­ne jest wska­za­nie, któ­re czyn­no­ści w oce­nie Urzę­du Zamó­wień Publicz­nych, co do zasa­dy, mogą pole­gać na świad­cze­niu pra­cy, a któ­re nie. Pod­nieść nale­ży, że jest to kata­log przy­kła­do­wy i otwar­ty, a jego kon­kre­ty­za­cja nastę­pu­je w odnie­sie­niu do sta­nu fak­tycz­ne­go zamó­wie­nia.

Co do zasa­dy, pra­cow­ni­czy cha­rak­ter będą mia­ły czyn­no­ści wyko­ny­wa­ne przez per­so­nel sprzą­ta­ją­cy (czyn­no­ści sprzą­ta­nia), czy ochro­nia­rzy (czyn­no­ści świad­cze­nia usług ochro­ny). Powyż­sze czyn­no­ści pole­ga­ją na świad­cze­niu pra­cy w rozu­mie­niu art. 22 § 1 kodek­su pra­cy.

Z kolei, w oce­nie Urzę­du czyn­no­ści wyko­ny­wa­ne przez kie­row­ni­ków budo­wy, kie­row­ni­ków robót i inspek­to­rów nad­zo­ru, tj. oso­by peł­nią­ce samo­dziel­ne funk­cje tech­nicz­ne w budow­nic­twie w rozu­mie­niu usta­wy z dnia 7 lip­ca 1994 r. Pra­wo budow­la­ne (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), zasad­ni­czo nie pole­ga­ją na wyko­ny­wa­niu pra­cy w rozu­mie­niu Kodek­su pra­cy. Oso­by wyko­nu­ją­ce te czyn­no­ści są samo­dziel­ny­mi uczest­ni­ka­mi pro­ce­su budow­la­ne­go i dzia­ła­ją samo­dziel­nie, tak­że w tym rozu­mie­niu, że same wyzna­cza­ją sobie zada­nia i same te zada­nia reali­zu­ją.

Do roz­wa­że­nia pozo­sta­ją kwe­stie zwią­za­ne ze świad­cze­niem nie­któ­rych usług infor­ma­tycz­nych (np.: świad­czo­nych przez pro­gra­mi­stów, inte­gra­to­rów sys­te­mów etc.), w szcze­gól­no­ści, gdy są to oso­by o wyso­kim pozio­mie kom­pe­ten­cji, posia­da­ją­ce rzad­kie spe­cja­li­za­cje i nie­zbęd­ne cer­ty­fi­ka­ty potwier­dza­ją­ce facho­wość (i któ­rych zaan­ga­żo­wa­nie do reali­za­cji przed­mio­tu zamó­wie­nia jest wyma­ga­ne już na eta­pie skła­da­nia ofert, czy wnio­sków o dopusz­cze­nie do udzia­łu w postę­po­wa­niu w celu potwier­dze­nia speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu). Wyda­je się, że czyn­no­ści wyko­ny­wa­ne przez te oso­by nie pole­ga­ją na świad­cze­niu pra­cy. Z kolei inne czyn­no­ści infor­ma­tycz­ne (np. pole­ga­ją­ce na usłu­dze help-desku) mogą już mieć cha­rak­ter czyn­no­ści pole­ga­ją­cych na wyko­ny­wa­niu pra­cy w rozu­mie­niu  Kodek­su pra­cy.

Odnaj­du­jąc czyn­no­ści mają­ce cha­rak­ter czyn­no­ści z Kodek­su pra­cy, zama­wia­ją­cy będzie zobo­wią­za­ny do wyspe­cy­fi­ko­wa­nia wszyst­kich tych czyn­no­ści. Nie­zgod­ne z tre­ścią art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp było­by wska­za­nie tyl­ko nie­któ­rych czyn­no­ści, choć­by mia­ły zna­cze­nie donio­słe dla zama­wia­ją­ce­go i pomi­nię­cie innych mają­cych np. zna­cze­nie dru­go­rzęd­ne. Nie­do­pusz­czal­ne będzie zarów­no sce­do­wa­nie tego obo­wiąz­ku na wyko­naw­cę, np. w for­mie zapi­su, że jeśli wyko­naw­ca ujaw­ni po swo­jej stro­nie czyn­no­ści o takim cha­rak­te­rze zobo­wią­za­ny będzie zawrzeć z pra­cow­ni­ka­mi je wyko­nu­ją­cy­mi umo­wy o pra­cę, jak też nad­mier­nie ogól­ne ich wska­za­nie, np. w for­mie zapi­su, że zama­wia­ją­cy wyma­ga zatrud­nie­nia na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę wszyst­kich osób wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści o takim cha­rak­te­rze pod­czas reali­za­cji, etc. Oba opi­sa­ne powy­żej przy­pad­ki nie tyl­ko mogą skut­ko­wać zło­że­niem przez wyko­naw­ców nie­po­rów­ny­wal­nych ceno­wo ofert (wyko­naw­cy mogą róż­nie oce­niać cha­rak­ter tego same­go sto­sun­ku, któ­re­go oce­na nale­ży do zama­wia­ją­ce­go), ale też są nie­zgod­ne z tre­ścią art. 29 ust. 1 usta­wy Pzp, któ­ry w odnie­sie­niu do pre­cy­zji opi­su przed­mio­tu zamó­wie­nia zacho­wu­je swo­ją moc. Pod­kre­ślić nale­ży, że zama­wia­ją­cy zasad­ni­czo nie zastę­pu­je wyko­naw­cy w okre­śle­niu spo­so­bu reali­za­cji świad­cze­nia. Z tego też tytu­łu zama­wia­ją­cy, co do zasa­dy, nie wska­zu­je czyn­no­ści wyko­ny­wa­nych na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę z podzia­łem na wyko­naw­ców i pod­wy­ko­naw­ców. Zama­wia­ją­cy zasad­ni­czo nie okre­śla też, jaka licz­ba osób po stro­nie wyko­naw­cy będzie bra­ła udział w reali­za­cji zamó­wie­nia, nie decy­du­je o sys­te­mie zmia­no­wym etc. Zama­wia­ją­cy powi­nien nato­miast wpro­wa­dzić do umo­wy zapis, w któ­rym prze­wi­dzi zobo­wią­za­nie wyko­naw­cy do wyko­ny­wa­nia opi­sa­nych przez zama­wia­ją­ce­go czyn­no­ści pra­cow­ni­ka­mi zatrud­nio­ny­mi na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę.

Ści­śle z art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp kore­lu­je brzmie­nie art. 36 ust. 2 pkt 8a) usta­wy Pzp,  zgod­nie z któ­rym, gdy zama­wia­ją­cy w opi­sie przed­mio­tu zamó­wie­nia na usłu­gi lub robo­ty okre­śli wyma­ga­nia zatrud­nie­nia na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę osób, któ­re będą wyko­ny­wa­ły po stro­nie wyko­naw­cy czyn­no­ści wska­za­ne przez zama­wia­ją­ce­go, wów­czas zama­wia­ją­cy jest zobo­wią­za­ny w świe­tle art. 36 ust. 2 pkt 8a) usta­wy Pzp do wska­za­nia w spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia w szcze­gól­no­ści:

  • spo­so­bu doku­men­to­wa­nia zatrud­nie­nia osób, o któ­rych mowa w art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp;
  • upraw­nie­nia zama­wia­ją­ce­go w zakre­sie kon­tro­li speł­nia­nia przez wyko­naw­cę wyma­gań, o któ­rych mowa w art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp, oraz sank­cji z tytu­łu nie­speł­nie­nia tych wyma­gań;
  • rodza­ju czyn­no­ści nie­zbęd­nych do reali­za­cji zamó­wie­nia, któ­rych doty­czą wyma­ga­nia zatrud­nie­nia na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę przez wyko­naw­cę lub pod­wy­ko­naw­cę osób wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści w trak­cie reali­za­cji zamó­wie­nia.

Kata­log z art. 36 ust. 2 pkt 8a) usta­wy Pzp jest kata­lo­giem otwar­tym. Nale­ży jed­nak zazna­czyć, że zwrot „w szcze­gól­no­ści” nale­ży inter­pre­to­wać ana­lo­gicz­nie jak zwrot „co naj­mniej”. Nie­wąt­pli­wie inten­cją usta­wo­daw­cy było bowiem okre­śle­nie mini­mal­nej zawar­to­ści spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia w sytu­acji ziden­ty­fi­ko­wa­nia czyn­no­ści pole­ga­ją­cych na wyko­ny­wa­niu pra­cy w zamó­wie­niu publicz­nym. Z uwa­gi na wagę infor­ma­cji zawar­tych w prze­słan­kach a) – c) nie moż­na oce­nić, że są to infor­ma­cje fakul­ta­tyw­ne, a zama­wia­ją­cy może pomi­nąć wszyst­kie powyż­sze infor­ma­cje i wybrać inne, nie­wska­za­ne w prze­pi­sie lub nie wybrać żad­nych i poprze­stać na wymo­gu z art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp. Pozy­tyw­na oce­na zama­wia­ją­ce­go, skut­ku­ją­ca stwier­dze­niem, że okre­ślo­ne czyn­no­ści w ramach reali­za­cji zamó­wie­nia będą pole­ga­ły na wyko­ny­wa­niu pra­cy w spo­sób okre­ślo­ny w art. 22 § 1 Kodek­su pra­cy, rodzi zatem po jego stro­nie obo­wią­zek wska­za­nia rodza­ju tych czyn­no­ści w spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia (pkt c). Jed­no­cze­śnie, co wyma­ga pod­kre­śle­nia, zama­wia­ją­cy w celu spra­wo­wa­nia kon­tro­li nad reali­za­cją wyma­ga­nia, zawar­te­go w art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp, powi­nien rów­nież zamie­ścić w spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia odpo­wied­nie zapi­sy w tym przed­mio­cie. W prze­ciw­nym wypad­ku (tj. bra­ku kon­tro­li na eta­pie wyko­na­nia umo­wy), wyko­naw­cy mogli­by uzy­skać zamó­wie­nie, dekla­ru­jąc fik­cyj­ne zobo­wią­za­nia doty­czą­ce zatrud­nia­nia na pod­sta­wie umów o pra­cę.

Art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a usta­wy Pzp sta­no­wi, iż zama­wia­ją­cy zobo­wią­za­ny jest wska­zać spo­sób doku­men­to­wa­nia zatrud­nie­nia osób, któ­re będą wyko­ny­wać czyn­no­ści mają­ce cha­rak­ter sto­sun­ku pra­cy. Nale­ży przy tym pamię­tać, iż kwe­stia spo­so­bu doku­men­to­wa­nia zatrud­nie­nia pra­cow­ni­ków w spo­sób bez­po­śred­ni zwią­za­na jest z prze­twa­rza­niem danych oso­bo­wych i upraw­nie­niem okre­ślo­nych pod­mio­tów do ich prze­twa­rza­nia, o któ­rych mowa w usta­wie z dnia 29 sierp­nia 1997 r. o ochro­nie danych oso­bo­wych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2135 ze zm.). W myśl zasa­dy ade­kwat­no­ści wyra­żo­nej w art. 26 ust. 1 pkt 3 usta­wy o ochro­nie danych oso­bo­wych, admi­ni­stra­tor powi­nien prze­twa­rzać tyl­ko takie­go rodza­ju dane i tyl­ko o takiej tre­ści, któ­re są nie­zbęd­ne ze wzglę­du na cel zbie­ra­nia danych. W świe­tle tego prze­pi­su dane oso­bo­we nie mogą być zbie­ra­ne na zapas, bez wska­za­nia celo­wo­ści ich pozy­ska­nia i nie­zbęd­no­ści dla reali­za­cji zadań admi­ni­stra­to­ra danych – któ­rym po uzy­ska­niu danych stał­by się zama­wia­ją­cy. Zakres infor­ma­cji żąda­nych przez zama­wia­ją­ce­go od wyko­naw­cy w celu kon­tro­li zatrud­nie­nia nie może zatem wykra­czać poza zakres okre­ślo­ny prze­pi­sa­mi usta­wy o ochro­nie danych oso­bo­wych. Zama­wia­ją­cy w opar­ciu o dys­po­zy­cję art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a usta­wy Pzp, może wyma­gać od wyko­naw­cy zatem wyłącz­nie takich infor­ma­cji, któ­re są nie­zbęd­ne z punk­tu widze­nia celu, jakim jest kon­tro­la speł­nia­nia przez ten pod­miot wyma­gań w zakre­sie zatrud­nie­nia na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę osób wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści w zakre­sie reali­za­cji zamó­wie­nia na robo­ty budow­la­ne lub usłu­gi. W kon­se­kwen­cji, na grun­cie ww. prze­pi­su moż­li­we będzie żąda­nie przez zama­wia­ją­ce­go kopii umów o pra­cę zawie­ra­ją­cych imię i nazwi­sko osób, któ­re świad­czyć będą czyn­no­ści na rzecz zama­wia­ją­ce­go, datę zawar­cia umo­wy, rodzaj umo­wy o pra­cę oraz wymiar eta­tu. Ponad­to, w oce­nie Urzę­du Zamó­wień Publicz­nych, w celu wyka­za­nia speł­nie­nia ww. warun­ku, zama­wia­ją­cy może żądać przed­ło­że­nia przez wyko­naw­cę lub pod­wy­ko­naw­cę oświad­cze­nia o zatrud­nie­niu na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę osób wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści w związ­ku z reali­za­cją zamó­wie­nia. Dopusz­czal­ne będzie też żąda­nie doku­men­tów potwier­dza­ją­cych opła­ca­nie skła­dek na ubez­pie­cze­nia spo­łecz­ne i zdro­wot­ne z tytu­łu zatrud­nie­nia na pod­sta­wie umów o pra­cę (wraz z infor­ma­cją o licz­bie odpro­wa­dzo­nych skła­dek), któ­re będzie mogło przy­jąć postać zaświad­cze­nia wła­ści­we­go oddzia­łu ZUS lub zano­ni­mi­zo­wa­nych, z wyjąt­kiem imie­nia i nazwi­ska, dowo­dów potwier­dza­ją­cych zgło­sze­nie pra­cow­ni­ka przez pra­co­daw­cę do ubez­pie­czeń.

Zama­wia­ją­cy ma w zakre­sie opi­su spo­so­bu doku­men­to­wa­nia osób swo­bo­dę ogra­ni­czo­ną jed­nak prze­pi­sa­mi pra­wa, w tym usta­wy o ochro­nie danych oso­bo­wych. W tym miej­scu nale­ży przy­po­mnieć, że żąda­ne doku­men­ty (oświad­cze­nia) nie mają cha­rak­te­ru doku­men­tów potwier­dza­ją­cych speł­nia­nie warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu. Są to doku­men­ty słu­żą­ce kon­tro­li reali­za­cji przez wykonawcę/podwykonawcę zamó­wie­nia publicz­ne­go zgod­nie z tre­ścią ofer­ty oraz w zgo­dzie z prze­pi­sa­mi usta­wy Pzp. Powin­ny być zatem wyma­ga­ne przez zama­wia­ją­ce­go, co do zasa­dy, dopie­ro na eta­pie reali­za­cyj­nym, choć wymo­gi w tym zakre­sie zama­wia­ją­cy powi­nien okre­ślić – zgod­nie z art. 36 ust. 2 pkt 8a usta­wy Pzp – w tre­ści siwz.

Art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. b usta­wy Pzp upraw­nia zama­wia­ją­ce­go do kon­tro­li speł­nia­nia przez wyko­naw­cę wyma­gań, o któ­rych mowa w art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp, oraz sank­cji z tytu­łu nie­speł­nie­nia tych wyma­gań. Prze­pis wska­zu­je, że spo­sób kon­tro­li i ewen­tu­al­ne sank­cje z tytu­łu nie­speł­nie­nia wyma­gań (np. w for­mie kar umow­nych) win­ny zostać wska­za­ne w spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia. Pod­kre­ślić jed­nak nale­ży, że w celu zapew­nie­nia ich sku­tecz­no­ści wła­ści­wym miej­scem na ich opi­sa­nie będzie pro­jekt umo­wy, a następ­nie umo­wa pod­pi­sa­na z wyko­naw­cą (musi zaist­nieć odzwier­cie­dle­nie zapi­sów siwz, opi­su przed­mio­tu zamó­wie­nia w umo­wie). Prze­pis z pkt. b) odwo­łu­je się do wyko­naw­cy. Ozna­cza to, że z tytu­łu nie­speł­nie­nia przez wyko­naw­cę lub pod­wy­ko­naw­cę wymo­gu zatrud­nie­nia na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę osób wyko­nu­ją­cych wska­za­ne przez zama­wia­ją­ce­go czyn­no­ści, zama­wia­ją­cy może prze­wi­dzieć sank­cje jedy­nie dla wyko­naw­cy np. w posta­ci obo­wiąz­ku zapła­ty przez wyko­naw­cę kary umow­nej w wyso­ko­ści okre­ślo­nej w istot­nych posta­no­wie­niach umo­wy w spra­wie zamó­wie­nia publicz­ne­go. Za dzia­ła­nia lub zanie­cha­nia pod­wy­ko­naw­cy w tym przed­mio­cie odpo­wia­da wyko­naw­ca, wzglę­dem któ­re­go zama­wia­ją­cy może wystą­pić z żąda­niem zapła­ty kary umow­nej. Sku­tecz­na kon­tro­la wyko­na­nia umo­wy w powyż­szym zakre­sie może być reali­zo­wa­na przez zama­wia­ją­ce­go w spo­sób ana­lo­gicz­ny, jak w przy­pad­ku kon­tro­li innych ele­men­tów reali­za­cji umo­wy w spra­wie zamó­wień publicz­nych na robo­ty budow­la­ne lub usłu­gi, tj. głów­nie poprzez żąda­nie sto­sow­nych infor­ma­cji lub doku­men­tów o jakich mowa powy­żej. Dopusz­czal­ne jest tak­że prze­pro­wa­dza­nie kon­tro­li przez przed­sta­wi­cie­li zama­wia­ją­ce­go lub upo­waż­nio­ne oso­by trze­cie na miej­scu wyko­na­nia świad­cze­nia. Ponad­to zama­wia­ją­cy w sytu­acji gdy poweź­mie wąt­pli­wość co do spo­so­bu zatrud­nie­nia per­so­ne­lu – może zwró­cić się o prze­pro­wa­dze­nie kon­tro­li przez Pań­stwo­wą Inspek­cję Pra­cy. W celu zapew­nie­nia zacho­wa­nia zasa­dy uczci­wej kon­ku­ren­cji prze­wi­dzia­nym w umo­wie mecha­ni­zmom kon­tro­l­nym powin­ny towa­rzy­szyć sank­cje za nie­prze­strze­ga­nie zobo­wią­zań usta­no­wio­nych  na pod­sta­wie art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp, np. w posta­ci kar umow­nych lub — w przy­pad­ku powta­rza­ją­cych się naru­szeń tych obo­wiąz­ków – pra­wa odstą­pie­nia od umo­wy. Ewen­tu­al­na kara umow­na musi wyraź­nie wska­zy­wać jakiej oko­licz­no­ści doty­czy. Wska­za­nie moż­li­wych kar umow­nych w innym miej­scu spe­cy­fi­ka­cji niż pro­jek­cie umo­wy (i następ­nie umo­wie) lub nie­na­le­ży­ty ich opis wydat­nie zmniej­szy ich praw­ną sku­tecz­ność. W celu zapew­nie­nia, aby czyn­no­ści opi­sa­ne przez zama­wia­ją­ce­go, pole­ga­ją­ce na wyko­ny­wa­niu pra­cy rze­czy­wi­ście wyko­ny­wa­li pra­cow­ni­cy zatrud­nie­ni na umo­wę o pra­cę – zasad­nym jest wska­za­nie w pro­jek­cie umo­wy zapi­su, w któ­rym wyko­naw­ca zobo­wią­zu­je się reali­zo­wać zamó­wie­nie pra­cow­ni­ka­mi zatrud­nio­ny­mi na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę w zakre­sie czyn­no­ści opi­sa­nych przez zama­wia­ją­ce­go. Kon­se­kwent­nie, uchy­la­nie się od obo­wiąz­ku zatrud­nia­nia pra­cow­ni­ków na umo­wę o pra­cę win­no skut­ko­wać sank­cja­mi nało­żo­ny­mi przez zama­wia­ją­ce­go. Powyż­sza regu­la­cja ma na celu przede wszyst­kim zapew­nie­nie zacho­wa­nia zasad uczci­wej kon­ku­ren­cji i rów­ne­go trak­to­wa­nia, poprzez nad­zo­ro­wa­nie pra­wi­dło­wo­ści wyko­na­nia zamó­wie­nia w spo­sób okre­ślo­ny w ofer­cie wyko­naw­cy w odnie­sie­niu do wyma­gań doty­czą­cych umów o pra­cę. Pomi­mo, iż prze­pis co do zasa­dy nada­je zama­wia­ją­ce­mu upraw­nie­nie kon­tro­li wyko­naw­ców, to na pod­sta­wie art. 29 ust. 3a usta­wy Pzp, za pośred­nic­twem wyko­naw­cy będzie moż­li­we tak­że prze­pro­wa­dze­nie sto­sow­nej kon­tro­li doty­czą­cej pra­cow­ni­ków pod­wy­ko­naw­ców wyko­nu­ją­cych czyn­no­ści na rzecz zama­wia­ją­ce­go.

Reasu­mu­jąc:

  1. Zama­wia­ją­cy w każ­dym postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go, któ­re­go przed­mio­tem są usłu­gi lub robo­ty budow­la­ne ma obo­wią­zek doko­na­nia oce­ny, czy okre­ślo­ne czyn­no­ści w zakre­sie reali­za­cji zamó­wie­nia będą pole­ga­ły
    na wyko­ny­wa­niu pra­cy w rozu­mie­niu art. 22 § 1 Kodek­su pra­cy.
  2. Po usta­le­niu przez zama­wia­ją­ce­go, któ­re czyn­no­ści w ramach reali­za­cji zamó­wie­nia będą pole­ga­ły na wyko­ny­wa­niu pra­cy zgod­nie z art. 22 § 1 Kodek­su pra­cy, jest on zobli­go­wa­ny do okre­śle­nia w opi­sie przed­mio­tu zamó­wie­nia wyma­gań zatrud­nie­nia przez wyko­naw­cę lub pod­wy­ko­naw­cę na pod­sta­wie umo­wy o pra­cę osób wyko­nu­ją­cych wska­za­ne przez zama­wia­ją­ce­go czyn­no­ści w zakre­sie reali­za­cji zamó­wie­nia.
  3. Art. 36 ust. 2 pkt 8a usta­wy Pzp regu­lu­je mini­mal­ne wymo­gi siwz w zakre­sie, co naj­mniej okre­śle­nia przez zama­wia­ją­ce­go spo­so­bu udo­ku­men­to­wa­nia zatrud­nie­nia przez wyko­naw­ców i upraw­nie­nia kon­tro­l­ne.
  4. W świe­tle art. 36 ust. 2 pkt 8a usta­wy Pzp moż­li­we jest doku­men­to­wa­nie zatrud­nie­nia pra­cow­ni­ków poprzez przed­kła­da­nie kopii umów o pra­cę zawie­ra­ją­cych imię i nazwi­sko osób, któ­re świad­czyć będą czyn­no­ści na rzecz zama­wia­ją­ce­go.

Źró­dło: Urząd Zamó­wień Publicz­nych