Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

Nowe­li­za­cja usta­wy z dnia 29 stycz­nia 2004 r. Pra­wo zamó­wień publicz­nych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 j.t.), zwa­nej dalej: „usta­wą Pzp”, wpro­wa­dzo­na usta­wą z dnia 22 czerw­ca 2016 r. – o zmia­nie usta­wy Pra­wo zamó­wień publicz­nych oraz nie­któ­rych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zwa­nej dalej „usta­wą nowe­li­za­cyj­ną”, odfor­ma­li­zo­wa­ła pro­ce­du­ry postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go i dopre­cy­zo­wa­ła m.in. prze­pi­sy doty­czą­ce moż­li­wo­ści powo­ły­wa­nia się przez wyko­naw­cę na zaso­by pod­mio­tów trze­cich w celu potwier­dze­nia speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu. W tym aspek­cie usta­wo­daw­ca wpro­wa­dził nowy prze­pis – art. 22a usta­wy Pzp, któ­ry sta­no­wi trans­po­zy­cję do pol­skie­go porząd­ku praw­ne­go art. 63 dyrek­ty­wy 2014/24/UE1. Treść art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp sta­no­wi, że jeże­li zdol­no­ści tech­nicz­ne lub zawo­do­we lub sytu­acja eko­no­micz­na lub finan­so­wa, pod­mio­tu, o któ­rym mowa w ust. 1, nie potwier­dza­ją speł­nie­nia przez wyko­naw­cę warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu lub zacho­dzą wobec tych pod­mio­tów pod­sta­wy wyklu­cze­nia, zama­wia­ją­cy żąda, aby wyko­naw­ca w ter­mi­nie okre­ślo­nym przez zama­wia­ją­ce­go:

  • zastą­pił ten pod­miot innym pod­mio­tem lub pod­mio­ta­mi lub
  • zobo­wią­zał się do oso­bi­ste­go wyko­na­nia odpo­wied­niej czę­ści zamó­wie­nia, jeże­li wyka­że zdol­no­ści tech­nicz­ne lub zawo­do­we lub sytu­ację finan­so­wą lub eko­no­micz­ną, o któ­rych mowa w ust. 1.

Prze­pis okre­śla dzia­ła­nia zama­wia­ją­ce­go wzglę­dem wyko­naw­cy, w sytu­acji gdy zgło­szo­ny przez wyko­naw­cę pod­miot trze­ci, na zaso­by któ­re­go wyko­naw­ca się powo­łu­je, nie potwier­dzi dys­po­no­wa­nia nie­zbęd­nym zaso­bem lub nie potwier­dzi bra­ku pod­staw do wyklu­cze­nia. Dzia­ła­nia owe pole­ga­ją na obli­ga­to­ryj­nym zażą­da­niu od wyko­naw­cy, aby w sytu­acji, gdy zgło­szo­ny przez nie­go pod­miot trze­ci nie wyka­zał posia­da­nia zaso­bu lub bra­ku pod­staw do wyklu­cze­nia – samo­dziel­nie wyka­zał ten zasób lub zastą­pił ten pod­miot trze­ci innym pod­mio­tem trze­cim. Zakres przed­mio­to­wy prze­pi­su art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp, z tego tyl­ko wzglę­du, że oddzia­łu­je na zagad­nie­nie wezwa­nia przez zama­wia­ją­ce­go wyko­naw­ców o uzu­peł­nie­nie doku­men­tów w celu potwier­dze­nia speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu i bra­ku pod­staw do wyklu­cze­nia, poprzez wska­za­nie na moż­li­we zacho­wa­nia wyko­naw­cy po otrzy­ma­niu wezwa­nia od zama­wia­ją­ce­go, doty­czy w dostrze­gal­ny spo­sób regu­la­cji art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp (prze­pis doty­czą­cy uzu­peł­nia­nia doku­men­tów). W związ­ku z powyż­szym wyma­ga­ne jest wyja­śnie­nie rela­cji zacho­dzą­cych pomię­dzy art. 22a ust. 6, a art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp.

W tym celu nale­ży naj­pierw przy­bli­żyć pro­ce­du­rę uzu­peł­nia­nia doku­men­tów, któ­rą okre­śla art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp. Zama­wia­ją­cy, po wej­ściu w życie usta­wy nowe­li­za­cyj­nej, doko­nu­je wery­fi­ka­cji wyko­naw­cy pod kątem wyka­za­nia oko­licz­no­ści, o któ­rych mowa w art. 25 ust. 1 usta­wy Pzp, ale jedy­nie w odnie­sie­niu do tego wyko­naw­cy, któ­re­go ofer­tę oce­nił naj­wy­żej, tj. wyko­naw­cy, któ­re­go ofer­ta upla­so­wa­ła się na naj­wyż­szej pozy­cji w ran­kin­gu ofert. Przed­ło­że­nie przez ww. wyko­naw­cę – w odpo­wie­dzi na wezwa­nie z art. 26 ust. 1 lub ust. 2 usta­wy Pzp – doku­men­tów nie­po­twier­dza­ją­cych speł­nia­nie warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu lub kry­te­riów selek­cji lub doku­men­tów nie­po­twier­dza­ją­cych nie­pod­le­ga­nie wyklu­cze­niu, lub nie­przed­ło­że­nie wszyst­kich lub nie­któ­rych z tych doku­men­tów aktu­ali­zu­je obli­ga­to­ryj­ny wymóg wezwa­nia przez zama­wia­ją­ce­go o uzu­peł­nie­nie tych doku­men­tów lub prze­ka­za­nie sto­sow­nych wyja­śnień. Powyż­sze regu­lu­je prze­pis z art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp, któ­ry sta­no­wi, że jeże­li wyko­naw­ca nie zło­żył oświad­cze­nia, o któ­rym mowa w art. 25a ust. 1, oświad­czeń lub doku­men­tów potwier­dza­ją­cych oko­licz­no­ści, o któ­rych mowa w art. 25 ust. 1, lub innych doku­men­tów nie­zbęd­nych do prze­pro­wa­dze­nia postę­po­wa­nia, oświad­cze­nia lub doku­men­ty są nie­kom­plet­ne, zawie­ra­ją błę­dy lub budzą wska­za­ne przez zama­wia­ją­ce­go wąt­pli­wo­ści, zama­wia­ją­cy wzy­wa do ich zło­że­nia, uzu­peł­nie­nia lub popra­wie­nia lub do udzie­la­nia wyja­śnień w ter­mi­nie przez sie­bie wska­za­nym, chy­ba że mimo ich zło­że­nia, uzu­peł­nie­nia lub popra­wie­nia lub udzie­le­nia wyja­śnień ofer­ta wyko­naw­cy pod­le­ga odrzu­ce­niu albo koniecz­ne było­by unie­waż­nie­nie postę­po­wa­nia. Nie­za­leż­nie od zmia­ny tre­ści art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp po nowe­li­za­cji usta­wy nie uległ zmia­nie spo­sób rozu­mie­nia tego prze­pi­su. Aktu­al­ne pozo­sta­je sta­no­wi­sko Pre­ze­sa Urzę­du Zamó­wień Publicz­nych i orze­cze­nia Kra­jo­wej Izby Odwo­ław­czej sprzed nowe­li­za­cji w zakre­sie: (1) obli­ga­to­ryj­no­ści takie­go wezwa­nia, jeśli zaj­dą wska­za­ne w prze­pi­sie oko­licz­no­ści oraz (2) dopusz­czal­no­ści tyl­ko jed­no­krot­ne­go wzy­wa­nia wyko­naw­cy o kon­kret­ny bra­ku­ją­cy lub nie­pra­wi­dło­wy lub nie­po­twier­dza­ją­cy speł­nia­nia warun­ku udzia­łu w postę­po­wa­niu (brak pod­staw do wyklu­cze­nia, speł­nia­nia kry­te­riów selek­cji) doku­ment. Jeśli po zasto­so­wa­niu ww. pro­ce­du­ry, kon­kret­ny doku­ment nadal nie potwier­dza, że speł­nio­ny został waru­nek udzia­łu w postę­po­wa­niu lub brak jest pod­staw do wyklu­cze­nia – wyko­naw­ca taki pod­le­ga wyklu­cze­niu z postę­po­wa­nia w opar­ciu o wła­ści­wą pod­sta­wę praw­ną z art. 24 usta­wy Pzp.

Z powyż­sze­go wyni­ka przede wszyst­kim, że regu­la­cja wyra­żo­na w art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp jest jedy­ną regu­la­cją okre­śla­ją­cą w spo­sób kom­plek­so­wy zasa­dy wezwa­nia o uzu­peł­nie­nie doku­men­tów w przed­mio­cie potwier­dze­nia speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu oraz bra­ku pod­staw do wyklu­cze­nia (nie­za­le­że­nie, czy doty­czą one wyko­naw­cy samo­dziel­nie wyka­zu­ją­ce­go ich speł­nie­nie i brak pod­staw do wyklu­cze­nia, czy też wyko­naw­cy wyka­zu­ją­ce­go speł­nie­nie warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu przy pomo­cy poten­cja­łu pod­mio­tu trze­cie­go). Usta­wa Pzp nie zawie­ra­ła przed wej­ściem w życie usta­wy nowe­li­za­cyj­nej i nie wpro­wa­dzi­ła w prze­pi­sach nowe­li­za­cyj­nych odręb­ne­go try­bu wezwa­nia o uzu­peł­nie­nie doku­men­tów na potwier­dze­nie powyż­szych oko­licz­no­ści wzglę­dem wyko­naw­ców, któ­rzy wyka­zu­ją posia­da­nie wyma­ga­nych zaso­bów (speł­nia­nie warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu) przy pomo­cy pod­mio­tów trze­cich. W kon­tek­ście regu­la­cji z art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp, ana­li­zo­wa­ny 22a ust. 6 usta­wy Pzp może zatem jedy­nie okre­ślać spo­sób wyko­na­nia obo­wiąz­ku z art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp wobec wyko­naw­ców, któ­rzy wyka­zu­ją speł­nia­nie warun­ków przy pomo­cy zaso­bów pod­mio­tów trze­cich. Prze­pis art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp wska­zu­je na moż­li­wość zmia­ny pod­mio­tu trze­cie­go zgło­szo­ne­go na eta­pie skła­da­nia ofer­ty, w trak­cie pro­ce­du­ry wery­fi­ku­ją­cej posia­da­nie sto­sow­nych doku­men­tów (art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp). Wyko­naw­ca wezwa­ny w try­bie art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp do uzu­peł­nie­nia doku­men­tu pod­mio­tu trze­cie­go, może, albo, doko­nać sto­sow­ne­go uzu­peł­nie­nia doku­men­tu doty­czą­ce­go pod­mio­tu trze­cie­go zgło­szo­ne­go pier­wot­nie, albo, sko­rzy­stać z dys­po­zy­cji art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp, tj. na oko­licz­ność wezwa­nia zmie­nić pod­miot trze­ci na inny lub samo­dziel­nie speł­nić waru­nek w zakre­sie udo­stęp­nia­ne­go zaso­bu. Nie jest to jed­nak insty­tu­cja nowa w sys­te­mie zamó­wień publicz­nych – moż­li­wość zmia­ny pod­mio­tu trze­cie­go na inny pod­miot trze­ci lub samo­dziel­ne wyka­za­nie przez wyko­naw­cę speł­nie­nia warun­ku w zakre­sie obję­tym zaso­bem pod­mio­tu trze­cie­go ist­nia­ła tak­że przed nowe­li­za­cją usta­wy Pzp. Prze­pis art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp nie dublu­je zatem zasa­dy doty­czą­cej uzu­peł­nia­nia doku­men­tów z art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp, nie inge­ru­je w nią i nie sta­no­wi odręb­nej regu­la­cji wzglę­dem tej zasa­dy. Prze­pis art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp – nie sta­no­wi zatem tak­że o moż­li­wo­ści dal­sze­go bada­nia zdol­no­ści wyko­naw­cy do reali­za­cji zamó­wie­nia ponad to na co przy­zwa­la art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp (regu­ła jed­no­krot­ne­go wezwa­nia o dany doku­ment).

W oce­nie Urzę­du Zamó­wień Publicz­nych nie jest zasad­na inter­pre­ta­cja, któ­ra skut­ku­je roz­sze­rze­niem pod­staw praw­nych regu­lu­ją­cych zagad­nie­nie uzu­peł­nia­nia doku­men­tów, w szcze­gól­no­ści w zakre­sie zasa­dy jed­no­krot­ne­go uzu­peł­nia­nia doku­men­tów na potwier­dze­nie speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu. Wykład­nia sys­te­mo­wa nie pozwa­la bowiem na przy­ję­cie, że art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp sta­no­wi nową prze­słan­kę uzu­peł­nia­nia doku­men­tów na potwier­dze­nie speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu w spo­sób inny niż prze­wi­dzia­ny w art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp. Art. 22a usta­wy Pzp doty­czy udzia­łu pod­mio­tów trze­cich w postę­po­wa­niu, a nie uzu­peł­nia­nia doku­men­tów. Regu­la­cja z art. 22a usta­wy Pzp odno­si się kolej­no do: dopusz­czal­no­ści powo­ła­nia się na zaso­by pod­mio­tów trze­cich przez wyko­naw­cę (ust. 1 i 2), pro­ce­du­ry bada­nia poten­cja­łów pod­mio­tów trze­cich (ust. 3), szcze­gól­nych wymo­gów zwią­za­nych z reali­za­cją zamó­wie­nia przez pod­mio­ty trze­cie w przy­pad­ku udo­stęp­nia­nia przez nie nie­któ­rych zaso­bów (ust. 4), zasa­dy soli­dar­nej odpo­wie­dzial­no­ści pod­mio­tu trze­cie­go z wyko­naw­cą (ust. 5) oraz moż­li­wo­ści zmia­ny pod­mio­tu trze­cie­go w trak­cie trwa­nia postę­po­wa­nia jeże­li zdol­no­ści tech­nicz­ne lub zawo­do­we lub sytu­acja eko­no­micz­na lub finan­so­wa, pod­mio­tu, o któ­rym mowa w ust. 1, nie potwier­dzą speł­nie­nia przez wyko­naw­cę warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu lub zacho­dzą wobec tych pod­mio­tów pod­sta­wy wyklu­cze­nia z postę­po­wa­nia (ust. 6). Regu­la­cje doty­czą­ce wezwa­nia o uzu­peł­nie­nie doku­men­tów oraz uzu­peł­nia­nie doku­men­tów w postę­po­wa­niu zosta­ły kon­se­kwent­nie opi­sa­ne w art. 26 usta­wy Pzp i regu­ły tam okre­ślo­ne zacho­wu­ją aktu­al­ność.

Pod­su­mo­wu­jąc, prze­pis art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp jedy­nie dopre­cy­zo­wu­je moż­li­we dzia­ła­nia wyko­naw­cy w sytu­acjach okre­ślo­nych w art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp przy powo­ły­wa­niu się na poten­cjał pod­mio­tu trze­cie­go. Prze­pis art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp doty­czy zatem oko­licz­no­ści, gdy zgło­szo­ny przez wyko­naw­cę na eta­pie skła­da­nia ofert (wnio­sków) pod­miot trze­ci nie będzie potwier­dzał, że dys­po­nu­je wyma­ga­nym przez zama­wia­ją­ce­go zaso­bem lub, gdy w odnie­sie­niu do pod­mio­tu trze­cie­go nie zosta­nie potwier­dzo­ny brak pod­staw do wyklu­cze­nia. W każ­dym z powyż­szych przy­pad­ków – regu­ła jed­no­krot­ne­go wezwa­nia o ten sam kon­kret­ny doku­ment na pod­sta­wie art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp – nie ule­ga zmia­nie.

Mając na wzglę­dzie regu­la­cję doty­czą­cą moż­li­wo­ści powo­ły­wa­nia się na poten­cjał pod­mio­tu trze­cie­go, i sze­rzej moż­li­wo­ści uzu­peł­nia­nia doku­men­tów, koniecz­nym jest tak­że uwzględ­nie­nie nowe­go kie­run­ku wykład­ni wyni­ka­ją­cej z wyro­ku Try­bu­na­łu Spra­wie­dli­wo­ści Unii Euro­pej­skiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 ws. Esa­pro­jekt2.

Try­bu­nał w pierw­szej kolej­no­ści przy­po­mniał, że zgod­nie z utrwa­lo­nym orzecz­nic­twem prze­pis art. 2 dyrek­ty­wy 2004/18/WE3 nie stoi na prze­szko­dzie popra­wia­niu lub uzu­peł­nia­niu szcze­gó­łów ofer­ty, zwłasz­cza jeśli w spo­sób oczy­wi­sty wyma­ga ona nie­wiel­kie­go wyja­śnie­nia lub spro­sto­wa­nia oczy­wi­stej omył­ki, o ile zmia­ny wpro­wa­dzo­ne w wyni­ku tego popra­wia­nia lub uzu­peł­nia­nia nie pro­wa­dzą do rezul­ta­tu porów­ny­wal­ne­go z przed­sta­wie­niem w isto­cie nowej ofer­ty (por. wyrok z dnia 29 mar­ca 2012 r. w spra­wie C-599/10 SAG ELV Slo­ven­sko a.s. i in. prze­ciw­ko Úrad pre verej­né obsta­ráva­nie, ECLI:EU:C:2012:191, pkt 40; wyrok z dnia 10 paź­dzier­ni­ka 2013 r. w spra­wie C-336/12 Mini­ste­riet for For­sk­ning, Inno­va­tion og Vide­re­ga­en­de Uddan­nel­ser prze­ciw­ko Mano­va A/S, ECLI:EU:C:2013:647, pkt 32 i 36 oraz wyrok wyrok z dnia 7 kwiet­nia 2016 r. w spra­wie C-324/16 PARTNER Apel­ski Dariusz prze­ciw­ko Zarzą­do­wi Oczysz­cza­nia Mia­sta, ECLI:EU:C:2016:214, pkt 63 i nast.). W spra­wie będą­cej przed­mio­tem ode­sła­nia pre­ju­dy­cjal­ne­go wyko­naw­ca po upły­wie ter­mi­nu skła­da­nia ofert powo­łał się na doświad­cze­nie pod­mio­tu trze­cie­go oraz dostar­czył zobo­wią­za­nie tego pod­mio­tu do odda­nia mu do dys­po­zy­cji zdol­no­ści i środ­ków nie­zbęd­nych do reali­za­cji zamó­wie­nia. W oce­nie Try­bu­na­łu takie wyja­śnie­nia nie są jedy­nie zwy­kłym wyja­śnie­niem szcze­gó­łów lub spro­sto­wa­niem oczy­wi­stej omył­ki i sta­no­wią de fac­to istot­ną i zna­czą­cą zmia­nę pier­wot­nej ofer­ty, przy­po­mi­na­ją­cą raczej przed­sta­wie­nie nowej ofer­ty.

Try­bu­nał podzie­lił w tym zakre­sie sta­no­wi­sko rzecz­ni­ka gene­ral­ne­go Bob­ka wyra­żo­ne w opi­nii przed­sta­wio­nej w tej spra­wie, ECLI:EU:C:2016:899, zgod­nie z któ­rą takie uzu­peł­nie­nie doku­men­tów ma bez­po­śred­ni wpływ na klu­czo­we ele­men­ty postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go, gdyż warun­ku­je samą toż­sa­mość wyko­naw­cy, któ­re­mu zosta­nie ewen­tu­al­nie udzie­lo­ne zamó­wie­nie, oraz na wynik wery­fi­ka­cji zdol­no­ści tego wyko­naw­cy, a zatem jego zdol­no­ści do zre­ali­zo­wa­nia zamó­wie­nia. Zda­niem Try­bu­na­łu, gdy­by zama­wia­ją­cy dopu­ścił, by dany wyko­naw­ca zło­żył oma­wia­ne doku­men­ty w celu uzu­peł­nie­nia swej pier­wot­nej ofer­ty, w spo­sób nie­uza­sad­nio­ny potrak­to­wał­by tego wyko­naw­cę korzyst­niej w sto­sun­ku do innych kan­dy­da­tów i tym samym naru­szył­by zasa­dy rów­ne­go i nie­dy­skry­mi­na­cyj­ne­go trak­to­wa­nia wyko­naw­ców, a tak­że wyni­ka­ją­cy z nich obo­wią­zek przej­rzy­sto­ści.

W kon­se­kwen­cji, w oce­nie Try­bu­na­łu, wyko­naw­ca, któ­ry w momen­cie skła­da­nia ofer­ty opie­ra się jedy­nie na wła­snych zdol­no­ściach, nie jest upraw­nio­ny do powo­ły­wa­nia się na zdol­no­ści pod­mio­tów trze­cich w ramach wyja­śnia­nia i uzu­peł­nia­nia doku­men­tów potwier­dza­ją­cych speł­nia­nie warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu. Klu­czo­we dla sta­no­wi­ska Try­bu­na­łu w tym zakre­sie jest prze­ko­na­nie, że dopusz­cze­nie takiej zmia­ny skut­ko­wa­ło­by ponie­kąd zmia­ną pod­mio­to­wą po stro­nie wyko­naw­cy ubie­ga­ją­ce­go się o udzie­le­nie zamó­wie­nia. Taki kie­ru­nek rozu­mo­wa­nia wska­zy­wał rzecz­nik gene­ral­ny w swo­jej opi­nii, a Try­bu­nał w wyro­ku podzie­lił to sta­no­wi­sko.

Dotych­czas art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp był inter­pre­to­wa­ny w świe­tle zasad trak­ta­to­wych oraz orze­cze­nia w spra­wie Mano­va4, w któ­rym Try­bu­nał stwier­dził, że zama­wia­ją­cy może zażą­dać popra­wie­nia lub uzu­peł­nie­nia w szcze­gó­łach infor­ma­cji przed­sta­wio­nych w zgło­sze­niu, pod warun­kiem że doty­czy to infor­ma­cji lub danych, co do któ­rych moż­na obiek­tyw­nie usta­lić, że pocho­dzą sprzed daty upły­wu ter­mi­nu zgło­szeń. W dotych­cza­so­wej prak­ty­ce, zgod­nie z utrwa­lo­nym orzecz­nic­twem Kra­jo­wej Izby Odwo­ław­czej, wymia­na poten­cja­łu w ramach wyja­śnia­nia i uzu­peł­nia­nia doku­men­tów potwier­dza­ją­cych speł­nia­nie warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu, w tym powo­ła­nie się na zdol­no­ści pod­mio­tu trze­cie­go przez wyko­naw­cę, któ­ry w momen­cie skła­da­nia ofert pole­gał jedy­nie na wła­snych zdol­no­ściach, była moż­li­wa jedy­nie w sytu­acji, gdy zobo­wią­za­nie pod­mio­tu trze­cie­go do odda­nia wyko­naw­cy do dys­po­zy­cji zaso­bów nie­zbęd­nych do reali­za­cji zamó­wie­nia ist­nia­ło już w momen­cie skła­da­nia ofert. W wyro­ku z dnia 8 mar­ca 2016 r., sygn. akt KIO 261/16, Izba stwier­dzi­ła, że moż­li­wość uzu­peł­nia­nia doku­men­tów, jaką stwa­rza art. 26 ust. 3 usta­wy, co do zasa­dy nie doty­czy wytwa­rza­nia nowych doku­men­tów po upły­wie ter­mi­nu skła­da­nia ofert, ale wyłącz­nie doku­men­tów, któ­re były w posia­da­niu wyko­naw­cy przed upły­wem ter­mi­nu skła­da­nia ofert i tyl­ko przez prze­ocze­nie nie zosta­ły załą­czo­ne w doku­men­ta­cji ofer­ty. Jed­no­cze­śnie Kra­jo­wa Izba Odwo­ław­cza co do zasa­dy pre­zen­to­wa­ła sta­no­wi­sko, iż na eta­pie wyja­śnia­nia i uzu­peł­nia­nia doku­men­tów potwier­dza­ją­cych speł­nia­nie warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu nie­moż­li­wym było powo­ła­nie się na poten­cjał pod­mio­tu trze­cie­go, jeże­li powyż­sze pro­wa­dzi­ło­by jed­no­cze­śnie do zmia­ny oświad­cze­nia co do pod­wy­ko­naw­stwa przez wyko­naw­cę, któ­ry w momen­cie skła­da­nia ofert dekla­ro­wał samo­dziel­ną reali­za­cję zamó­wie­nia (pod­miot trze­ci miał być jed­no­cze­śnie pod­wy­ko­naw­cą). Tytu­łem przy­kła­du, w wyro­ku z dnia 30 czerw­ca 2015 r., sygn. akt: 1284/15, Izba uzna­ła, że w sytu­acji gdy wyko­naw­ca pier­wot­nie dekla­ru­je w ofer­cie, że wyko­na zamó­wie­nie samo­dziel­nie, a następ­nie w ramach wyja­śnia­nia i uzu­peł­nia­nia doku­men­tów potwier­dza­ją­cych speł­nia­nie warun­ków udzia­łu wska­zu­je, że reali­za­cja zamó­wie­nia będzie się odby­wać z udzia­łem pod­wy­ko­naw­cy, taką zmia­nę nale­ży trak­to­wać jako nie­do­pusz­czal­ną na eta­pie wyja­śnień zmia­nę tre­ści ofer­ty.

Oma­wia­ny wyrok Try­bu­na­łu w spra­wie Esa­pro­jekt sta­no­wi korek­tę dotych­cza­so­wej linii orzecz­ni­czej Try­bu­na­łu w tym zakre­sie. Nale­ży przy­jąć, że od dnia 4 maja 2017 r. wykład­ni prze­pi­su art. 51 dyrek­ty­wy 2004/18/WE, jak rów­nież prze­pi­su art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp, nale­ży doko­ny­wać zgod­nie z tym orze­cze­niem.

Nale­ży tak­że przy­jąć, że sta­no­wi­sko, jakie Try­bu­nał zajął w tej spra­wie, zacho­wu­je swo­ją aktu­al­ność rów­nież na grun­cie nowych unij­nych regu­la­cji w dzie­dzi­nie zamó­wień publicz­nych. Zgod­nie z art. 56 ust. 3 dyrek­ty­wy 2014/24/UE, jeże­li infor­ma­cje lub doku­men­ta­cja zło­żo­ne przez wyko­naw­ców są lub wyda­ją się nie­kom­plet­ne lub błęd­ne, lub gdy bra­ku­je kon­kret­nych doku­men­tów, insty­tu­cje zama­wia­ją­ce mogą – chy­ba że prze­pi­sy kra­jo­we wdra­ża­ją­ce niniej­szą dyrek­ty­wę sta­no­wią ina­czej – zażą­dać, aby wyko­naw­cy zło­ży­li, uzu­peł­ni­li, dopre­cy­zo­wa­li lub skom­ple­to­wa­li te infor­ma­cje lub doku­men­ta­cję w odpo­wied­nim ter­mi­nie, pod warun­kiem peł­ne­go posza­no­wa­nia zasad rów­ne­go trak­to­wa­nia i przej­rzy­sto­ści. W świe­tle oma­wia­ne­go orze­cze­nia takie uzu­peł­nie­nie, dopre­cy­zo­wa­nie i skom­ple­to­wa­nie infor­ma­cji i doku­men­ta­cji nie może obej­mo­wać powo­ła­nia się na zdol­no­ści pod­mio­tów trze­cich w zakre­sie, w jakim wyko­naw­cy w momen­cie skła­da­nia ofert opie­ra­li się jedy­nie na wła­snych zdol­no­ściach. Na mar­gi­ne­sie war­to zauwa­żyć, że nowa dyrek­ty­wa w art. 63 ust. 1 aka­pit dru­gi regu­lu­je przy­pad­ki, w któ­rych wyko­naw­ca powo­łu­je się na zdol­no­ści pod­mio­tów trze­cich, któ­re nie speł­nia­ją warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu lub pod­le­ga­ją­cych wyklu­cze­niu, naka­zu­jąc wyko­naw­cy zastą­pie­nie pod­mio­tu trze­cie­go w takiej sytu­acji. Nowa dyrek­ty­wa nie prze­wi­du­je nato­miast moż­li­wo­ści powo­ła­nia się na zdol­no­ści pod­mio­tów trze­cich w ramach wyja­śnia­nia i uzu­peł­nia­nia doku­men­tów potwier­dza­ją­cych speł­nia­nie warun­ków udzia­łu przez wyko­naw­cę, któ­ry w momen­cie skła­da­nia ofer­ty opie­rał się jedy­nie na wła­snych zdol­no­ściach. W tym zakre­sie zasto­so­wa­nie znaj­dzie zakaz sfor­mu­ło­wa­ny przez Try­bu­nał w oma­wia­nym wyro­ku w spra­wie Esa­pro­jekt. Tak też nale­ży odczy­ty­wać regu­la­cję z art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp.

Pod­su­mo­wu­jąc tę część roz­wa­żań Try­bu­na­łu, nale­ży pod­kre­ślić, że z orze­cze­nia w spra­wie Esa­pro­jekt wyni­ka, że wyko­naw­ca, któ­ry w celu potwier­dze­nia speł­nie­nia kon­kret­nych warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu w momen­cie skła­da­nia ofer­ty opie­ra się jedy­nie na wła­snych zdol­no­ściach, w sytu­acji usta­le­nia, że przed­ło­żo­ne przez nie­go oświad­cze­nia i doku­men­ty nie potwier­dza­ją speł­nie­nia tego warun­ku nie będzie upraw­nio­ny do uzu­peł­nie­nia na wezwa­nie zama­wia­ją­ce­go doku­men­tów pod­mio­tów trze­cich i tym samym powo­ły­wa­nia się na zdol­no­ści pod­mio­tów trze­cich. Wyrok w tej spra­wie nie ozna­cza jed­nak, że nie­do­pusz­czal­ne będą jakie­kol­wiek zmia­ny w doku­men­tach i oświad­cze­niach. Wnio­sków pły­ną­cych ze sta­no­wi­ska Try­bu­na­łu nie nale­ży roz­sze­rzać na zasa­dzie ana­lo­gii na inne sta­ny fak­tycz­ne i praw­ne zwią­za­ne z udzia­łem pod­mio­tu trze­cie­go w wyka­zy­wa­niu speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu lub z samo­dziel­nym speł­nia­niem tych warun­ków przez wyko­naw­cę. Cho­ciaż nie było to przed­mio­tem roz­wa­żań Try­bu­na­łu w tej spra­wie, moż­li­wość uzu­peł­nie­nia, na przy­kła­dzie warun­ku doświad­cze­nia, wyka­zu zre­ali­zo­wa­nych zamó­wień o inne wła­sne reali­za­cje przez wyko­naw­cę, któ­ry w chwi­li skła­da­nia ofer­ty opie­rał się jedy­nie na wła­snych zdol­no­ściach, zda­je się dopusz­czać rzecz­nik gene­ral­ny Bobek w swo­jej opi­nii (zob. pkt 34 cyt. opi­nii). Podob­nie skut­ków odpo­wie­dzi Try­bu­na­łu na pyta­nia pre­ju­dy­cjal­ne skie­ro­wa­ne przez Kra­jo­wą Izbę Odwo­ław­czą w tej spra­wie nie moż­na roz­sze­rzać na pozo­sta­łe przy­pad­ki uzu­peł­nia­nia i wyja­śnia­nia doku­men­tów skła­da­nych przez wyko­naw­ców celem potwier­dze­nia speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go. Ewen­tu­al­ne stwier­dze­nie, że na grun­cie dyrek­ty­wy 2004/18/WE nie było moż­li­we uzu­peł­nia­nie doku­men­tów nie­kom­plet­nych czy skła­da­nie bra­ku­ją­cych doku­men­tów, rów­nież nie znaj­du­je uza­sad­nie­nia w oma­wia­nym wyro­ku Try­bu­na­łu. Skut­ki tego wyro­ku ogra­ni­cza­ją się jedy­nie do przy­pad­ków, gdy wyko­naw­ca, któ­ry w chwi­li skła­da­nia ofert pier­wot­nie opie­ra się jedy­nie na wła­snych zdol­no­ściach, w ramach wyja­śnia­nia i uzu­peł­nia­nia doku­men­tów potwier­dza­ją­cych speł­nia­nie warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu, powo­łu­je się na zdol­no­ści pod­mio­tów trze­cich.

Reasu­mu­jąc, w świe­tle oma­wia­ne­go orze­cze­nia jakie­kol­wiek uzu­peł­nie­nie, dopre­cy­zo­wa­nie i skom­ple­to­wa­nie infor­ma­cji i doku­men­ta­cji nie może obej­mo­wać powo­ła­nia się na zdol­no­ści pod­mio­tów trze­cich w zakre­sie, w jakim wyko­naw­cy w momen­cie skła­da­nia ofert opie­ra­li się jedy­nie na wła­snych zdol­no­ściach. Wyrok TSUE w spra­wie Esa­pro­jekt, przy­wo­ły­wa­ny na tę oko­licz­ność, sta­no­wi korek­tę dotych­cza­so­wej linii orzecz­ni­czej Try­bu­na­łu w tym zakre­sie, co ozna­cza, że od dnia 4 maja 2017 r. wykład­ni art. 26 ust. 3 i 22a ust. 6 usta­wy Pzp, nale­ży doko­ny­wać zgod­nie z tym orze­cze­niem.

Zatem w sytu­acji, gdy na wezwa­nie zama­wia­ją­ce­go w try­bie art. 26 ust. 1–2 usta­wy Pzp, wyko­naw­ca nie przed­ło­ży doku­men­tów doty­czą­cych pod­mio­tu trze­cie­go, lub przed­ło­ży doku­men­ty, któ­re nie potwier­dza­ją dys­po­no­wa­nia przez wyko­naw­cę nie­zbęd­ny­mi zaso­ba­mi lub doku­men­ty nie potwier­dza­ją bra­ku pod­staw do wyklu­cze­nia, lub wyko­naw­ca nie przed­ło­ży wszyst­kich lub nie­któ­rych z tych doku­men­tów, aktu­ali­zu­je się obli­ga­to­ryj­ny wymóg wezwa­nia wyko­naw­cy o uzu­peł­nie­nie tych doku­men­tów, zgod­nie z art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp. W oce­nie Urzę­du Zamó­wień Publicz­nych w tre­ści takie­go wezwa­nia zama­wia­ją­cy – uwzględ­nia­jąc dotych­cza­so­we orzecz­nic­two wska­zu­ją­ce na jed­no­znacz­ność tre­ści wezwa­nia do uzu­peł­nie­nia doku­men­tów – winien powo­łać się na dys­po­zy­cję art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp, jeśli wezwa­nie doty­czy zgło­szo­ne­go pod­mio­tu trze­cie­go lub poten­cja­łu, któ­ry ten pod­miot udo­stęp­nia. W odpo­wie­dzi na wezwa­nie z art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp wyko­naw­ca przed­kła­da wyma­ga­ne doku­men­ty nie­za­wie­ra­ją­ce błę­dów, doty­czą­ce zgło­szo­ne­go pod­mio­tu trze­cie­go lub wszyst­kie doku­men­ty doty­czą­ce nowe­go pod­mio­tu trze­cie­go (łącz­nie ze zobo­wią­za­niem do udo­stęp­nie­nia zaso­bu) lub wyko­naw­ca oso­bi­ście potwier­dza speł­nie­nie warun­ku, któ­re­go doty­czył zasób pod­mio­tu trze­cie­go.

Reasu­mu­jąc:

  1. Art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp nie wpro­wa­dza odręb­nej od art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp zasa­dy uzu­peł­nia­nia doku­men­tów dla pod­mio­tów trze­cich.
  2. Zasa­da jed­no­krot­ne­go wezwa­nia o kon­kret­ny doku­ment z art. 26 ust. 3 usta­wy Pzp usta­lo­na w orzecz­nic­twie zacho­wu­je swo­ją moc.
  3. Art. 22a ust. 6 usta­wy Pzp umoż­li­wia wyko­naw­cy, na oko­licz­ność uzu­peł­nia­nia doku­men­tów, zmia­nę zgło­szo­ne­go pod­mio­tu trze­cie­go na inny pod­miot trze­ci, albo wyka­za­nie speł­nia­nia warun­ku samo­dziel­nie wła­snym poten­cja­łem wyłącz­nie w sytu­acji, gdy w momen­cie skła­da­nia ofer­ty (wnio­sku o dopusz­cze­nie do udzia­łu w postę­po­wa­niu) wyko­naw­ca opie­rał się, w tym zakre­sie, na zdol­no­ściach pod­mio­tów trze­cich.
  4. Nie jest dopusz­czal­ne, aże­by wyko­naw­ca samo­dziel­nie wyka­zu­ją­cy speł­nia­nie warun­ku na eta­pie skła­da­nia ofert lub wnio­sków o dopusz­cze­nie do udzia­łu w postę­po­wa­niu, na eta­pie póź­niej­szym (uzu­peł­nia­nie doku­men­tów) powo­łał się w tym wzglę­dzie na poten­cjał pod­mio­tu trze­cie­go.

Źró­dło: Urząd Zamó­wień Publicz­nych


[1] Dyrek­ty­wa 2014/24/UE Par­la­men­tu Euro­pej­skie­go i Rady z dnia 26 lute­go 2014 r. w spra­wie zamó­wień publicz­nych, uchy­la­ją­ca dyrek­ty­wę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.), zwa­na dalej „dyrek­ty­wą 2014/24/UE
[2] Wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w spra­wie C-387/14 Esa­pro­jekt Sp. z o.o. prze­ciw­ko Woje­wódz­twu Łódz­kie­mu, ECLI:EU:C:2017:338
[3] Dyrek­ty­wa 2004/18/WE Par­la­men­tu Euro­pej­skie­go i Rady z dnia 31 mar­ca 2004 r. w spra­wie koor­dy­na­cji pro­ce­dur udzie­la­nia zamó­wień publicz­nych na robo­ty budow­la­ne, dosta­wy i usłu­gi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114; Dz. Urz. UE Pol­skie wyda­nie spe­cjal­ne rozdz. 06, t. 7, str. 132)
[4] Wyrok z dnia 10 paź­dzier­ni­ka 2013 r. w spra­wie C-336/12 Mini­ste­riet for For­sk­ning, Inno­va­tion og Vide­re­ga­en­de Uddan­nel­ser prze­ciw­ko Mano­va A/S, ECLI:EU:C:2013:647, pkt 39