Wykonawca wykluczony w procesie poszlakowym

Zamó­wie­nia publicz­ne są ryn­kiem, do któ­re­go dostęp powin­ny mieć wyłącz­nie pod­mio­ty, któ­re dają rękoj­mię pra­wi­dło­wej i rze­tel­nej reali­za­cji zamó­wie­nia. Usta­wo­daw­ca dał temu wyraz poprzez stwo­rze­nie odpo­wied­nich prze­pi­sów, któ­re w swym zało­że­niu powin­ny eli­mi­no­wać nie­rze­tel­nych Wyko­naw­ców. Kata­log oko­licz­no­ści uza­sad­nia­ją­cych wyklu­cze­nie Wyko­naw­cy z udzia­łu w postę­po­wa­niu o zamó­wie­nie publicz­ne zawar­ty został w tre­ści art. 24 usta­wy z dnia 29 stycz­nia 2004 r. – Pra­wo zamó­wień publicz­nych, dalej „usta­wa Pzp”.

Pośród prze­sła­nek uza­sad­nia­ją­cych wyklu­cze­nie z udzia­łu w postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go szcze­gól­ne zna­cze­nie maja oko­licz­no­ści wymie­nio­ne w art. 24 ust. 1 usta­wy Pzp, gdyż doty­czą one sytu­acji, kie­dy to Wyko­naw­ca popadł w kon­flikt z pra­wem i został pra­wo­moc­nie ska­za­ny. Prze­słan­ki te wery­fi­ko­wa­ne są przez Zama­wia­ją­ce­go na pod­sta­wie doku­men­tów skła­da­nych przez poszcze­gól­nych Wyko­naw­ców.

Do zamó­wień, dla któ­rych szcze­gól­ne zna­cze­nie ma nie­ka­ral­ność Wyko­naw­cy zali­czyć moż­na m.in. usłu­gi w zakre­sie ochro­ny osób i mie­nia. Wyko­naw­cy chcąc świad­czyć usłu­gi w tym zakre­sie zobo­wią­za­ni są, zgod­nie z obo­wią­zu­ją­cy­mi prze­pi­sa­mi usta­wy z dnia 22 sierp­nia 1997 r. o ochro­nie osób i mie­nia, do pod­da­nia się spe­cjal­nej pro­ce­du­rze wery­fi­ka­cyj­nej nie­zbęd­nej dla uzy­ska­nia kon­ce­sji.

Jeden z Zama­wia­ją­cych[1] wsz­czął postę­po­wa­nie o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go na świad­cze­nie usług pole­ga­ją­cych na ochro­nie kil­ku swo­ich nie­ru­cho­mo­ści zlo­ka­li­zo­wa­nych na tere­nie War­sza­wy. Postę­po­wa­nie pro­wa­dzo­ne było w try­bie prze­tar­gu nie­ogra­ni­czo­ne­go na pod­sta­wie prze­pi­sów usta­wy Pzp.

W tre­ści spe­cy­fi­ka­cji istot­nych warun­ków zamó­wie­nia okre­ślo­no, że o udzie­le­nie zamó­wie­nia mogą ubie­gać się Wyko­naw­cy, któ­rzy speł­nia­ją warun­ki okre­ślo­ne w art. 22 ust. 1 usta­wy Pzp, tj. znaj­du­ją się w sytu­acji eko­no­micz­nej i finan­so­wej zapew­nia­ją­cej wyko­na­nie zamó­wie­nia, a w szcze­gól­no­ści posia­da­ją ubez­pie­cze­nie od odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej w zakre­sie pro­wa­dzo­nej dzia­łal­no­ści zwią­za­nej z przed­mio­tem zamó­wie­nia, przy czym kwo­ta tego ubez­pie­cze­nia nie może być mniej­sza niż 500 tyś. zło­tych.

W celu potwier­dze­nia speł­nia­nia tego warun­ku Zama­wia­ją­cy wyma­gał od Wyko­naw­ców zło­że­nia wraz z ofer­tą opła­co­nej poli­sy, a w przy­pad­ku jej bra­ku inne­go doku­men­tu potwier­dza­ją­ce­go, że Wyko­naw­ca jest ubez­pie­czo­ny od odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej w zakre­sie pro­wa­dzo­nej dzia­łal­no­ści zwią­za­nej z przed­mio­tem zamó­wie­nia.

Jeden z Wyko­naw­ców bio­rą­cych udział w postę­po­wa­niu wraz z ofer­tą zło­żył kopię poli­sy ubez­pie­cze­nio­wej odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej z tytu­łu pro­wa­dze­nia dzia­łal­no­ści gospo­dar­czej, wysta­wio­nej przez Ubez­pie­czy­cie­la (…), w imie­niu któ­re­go wystę­po­wał Agent Ubez­pie­cze­nio­wy (…). Niniej­sza poli­sa posia­da­ła numer [xxx] i wysta­wio­na zosta­ła w dniu 04.11.2014 r. z okre­sem obo­wią­zy­wa­nia od 04.11.2014 r. do 03.11.2015 r.

W toku bada­nia i oce­ny ofert Zama­wia­ją­cy stwier­dził, iż kopia zło­żo­nej poli­sy jest nie­czy­tel­na, a przede wszyst­kim budzi wąt­pli­wo­ści co do jej praw­dzi­wo­ści, w związ­ku z czym dzia­ła­jąc zgod­nie z tre­ścią § 7 ust. 3 roz­po­rzą­dze­nia Pre­ze­sa Rady Mini­strów z dnia 19 lute­go 2013 r. w spra­wie rodza­jów doku­men­tów, jakich może żądać zama­wia­ją­cy od wyko­naw­cy, oraz form, w jakich te doku­men­ty mogą być skła­da­ne w zw. z art. 25 ust. 2 usta­wy Pzp wezwał Wyko­naw­cę do przed­sta­wie­nia ory­gi­na­łu lub nota­rial­nie poświad­czo­nej kopii poli­sy.

Zama­wia­ją­cy jed­no­cze­śnie zwró­cił uwa­gę na fakt, iż Wyko­naw­ca ten już nie­jed­no­krot­nie brał udział w pro­wa­dzo­nych przez Zama­wia­ją­ce­go postę­po­wa­niach, gdzie też wyma­ga­ne było posia­da­nie poli­sy odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej. Zama­wia­ją­cy posta­no­wił porów­nać zło­żo­ny aktu­al­nie doku­ment z poli­są zło­żo­ną przez tego same­go Wyko­naw­cę w postę­po­wa­niu pro­wa­dzo­nym na usłu­gę w 2013 r.

W wyni­ku wery­fi­ka­cji oka­za­ło się, że w postę­po­wa­niu prze­pro­wa­dzo­nym w 2013 r. Wyko­naw­ca, w celu potwier­dze­nia speł­nie­nia warun­ku udzia­łu w postę­po­wa­niu, zło­żył kopię poli­sy ubez­pie­cze­nio­wej odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej z tytu­łu pro­wa­dze­nia dzia­łal­no­ści gospo­dar­czej, wysta­wio­nej przez tego same­go Ubez­pie­czy­cie­la, w imie­niu któ­re­go wystę­po­wał ten sam Agent Ubez­pie­cze­nio­wy. Poli­sa ta tak­że posia­da­ła ten sam numer oraz wysta­wio­na zosta­ła w dniu 02.11.2012 r. z okre­sem obo­wią­zy­wa­nia od 02.11.2012 r. do 01.11.2013 r.

W związ­ku z fak­tem, iż oby­dwie poli­sy posia­da­ły dokład­nie te same nume­ry i róż­ni­ły się jedy­nie datą wysta­wie­nia oraz okre­sem obo­wią­zy­wa­nia ubez­pie­cze­nia Zama­wia­ją­cy skon­tak­to­wał się z Ubez­pie­czy­cie­lem celem wyja­śnie­nia swo­ich wąt­pli­wo­ści. Zama­wia­ją­cy zadał pyta­nie Ubez­pie­czy­cie­lo­wi — czy moż­li­we jest ist­nie­nie dwóch odręb­nych polis ubez­pie­cze­nio­wych o tym samym nume­rze, a w przy­pad­ku pozy­tyw­nej odpo­wie­dzi na posta­wio­ne pyta­nie, czy wska­za­ny Wyko­naw­ca obję­ty jest ubez­pie­cze­niem z tytu­łu odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej z tytu­łu pro­wa­dze­nia dzia­łal­no­ści gospo­dar­czej.

W dniu 19.03.2015 r. Ubez­pie­czy­ciel poin­for­mo­wał Zama­wia­ją­ce­go, że nie jest moż­li­we, aby dwie poli­sy posia­da­ły ten sam numer. Po wery­fi­ka­cji poda­ne­go przez Zama­wia­ją­ce­go nume­ru poli­sy Ubez­pie­czy­ciel potwier­dził, że poli­sa o wska­za­nym nume­rze wysta­wio­na zosta­ła w dniu 02.11.2012 r. z okre­sem obo­wią­zy­wa­nia od 02.11.2012 r. do 01.11.2013 r. Ubez­pie­czy­ciel nie potwier­dził ist­nie­nia jakich­kol­wiek innych polis ubez­pie­cze­nio­wych odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej wysta­wio­nych na rzecz wska­za­ne­go Wyko­naw­cy.

Zama­wia­ją­cy zwró­cił się zatem do Agen­ta Ubez­pie­cze­nio­we­go (…) celem potwier­dze­nia, bądź zaprze­cze­nia fak­tu wysta­wie­nia poli­sy o wska­za­nym nume­rze. Agent Ubez­pie­cze­nio­wy potwier­dził fakt wysta­wie­nia poli­sy o tym nume­rze w dniu 02.11.2012 r. z okre­sem obo­wią­zy­wa­nia od 02.11.2012 r. do 01.11.2013 r. Jed­no­cze­śnie Agent Ubez­pie­cze­nio­wy kate­go­rycz­nie stwier­dził, że po tym dniu nie wysta­wiał jakiej­kol­wiek poli­sy ubez­pie­cze­nio­wej odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej z tytu­łu pro­wa­dze­nia dzia­łal­no­ści gospo­dar­czej w imie­niu Ubez­pie­czy­cie­la. Agent Ubez­pie­cze­nio­wy poin­for­mo­wał Zama­wia­ją­ce­go, że w dniu wska­za­nym jako dzień zawar­cia umo­wy ubez­pie­cze­nia tj. 04.11.2014 r. nie mógł zawrzeć umo­wy ubez­pie­cze­nia w imie­niu tego Ubez­pie­czy­cie­la (ani też w imie­niu jakie­go­kol­wiek inne­go ubez­pie­czy­cie­la), gdyż nie pro­wa­dził już dzia­łal­no­ści gospo­dar­czej zwią­za­nej ze sprze­da­żą ubez­pie­czeń. Agent Ubez­pie­cze­nio­wy kate­go­rycz­nie zaprze­czył, że pośred­ni­czył w zawar­ciu umo­wy pomię­dzy Ubez­pie­czy­cie­lem a Wyko­naw­cą.

W dniu 19.03.2015 r., w odpo­wie­dzi na wezwa­nie, Wyko­naw­ca zło­żył do Zama­wia­ją­ce­go doku­ment, któ­ry co praw­da wyglą­dał jak ory­gi­nał poli­sy ubez­pie­cze­nio­wej odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej z tytu­łu pro­wa­dze­nia dzia­łal­no­ści gospo­dar­czej, jed­nak­że jak wyni­ka­ło z uprzed­nio wska­za­nych oko­licz­no­ści ory­gi­na­łem być nie mógł.

Zama­wia­ją­cy musiał zatem pod­jąć decy­zję odno­śnie dal­szych losów w postę­po­wa­niu tego Wyko­naw­cy. Z jed­nej stro­ny dys­po­no­wał pokaź­nym zbio­rem dowo­dów świad­czą­cych o tym, że Wyko­naw­ca posłu­gu­je się pod­ro­bio­nym doku­men­tem, z dru­giej jed­nak stro­ny nie był w sta­nie tego fak­tu udo­wod­nić w spo­sób nie­zbi­ty. Zama­wia­ją­cy nie dys­po­nu­ją żad­ny­mi środ­ka­mi umoż­li­wia­ją­cy­mi im doko­ny­wa­nie wery­fi­ka­cji praw­dzi­wo­ści skła­da­nych doku­men­tów. Doku­men­ty oce­nia­ne są z regu­ły na pod­sta­wie powierz­chow­nej oce­ny wizu­al­nej, jed­nak szcze­gó­ło­wa wery­fi­ka­cja ich praw­dzi­wo­ści nie jest moż­li­wa.

W tym przy­pad­ku Zama­wia­ją­cy uznał jed­nak­że, iż dys­po­nu­je wystar­cza­ją­cy­mi dowo­da­mi, aby stwier­dzić iż Wyko­naw­ca posłu­gu­je się nie­rze­tel­nym doku­men­tem świad­czą­cym o posia­da­niu ubez­pie­cze­nia odpo­wie­dzial­no­ści cywil­nej i w związ­ku z tym pod­jął decy­zję o wyklu­cze­niu Wyko­naw­cy z udzia­łu w postę­po­wa­niu na pod­sta­wie art. 24 ust. 2 pkt 3 usta­wy Pzp, tj. z postę­po­wa­nia i udzie­le­nie zamó­wie­nia wyklu­cza się Wyko­naw­ców, któ­rzy zło­ży­li nie­praw­dzi­we infor­ma­cje mają­ce wpływ lub mogą­ce mieć wpływ na wynik pro­wa­dzo­ne­go postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go.

Nie­za­leż­nie od wyklu­cze­nia Wyko­naw­cy z udzia­łu w postę­po­wa­niu Zama­wia­ją­cy w dniu 03.04.2015 r. skie­ro­wał do Pro­ku­ra­tu­ry Rejo­no­wej w War­sza­wie zawia­do­mie­nie o podej­rze­niu prze­stęp­stwa, gdyż w jego oce­nie dzia­ła­nia Wyko­naw­cy nosi­ły wszel­kie zna­mio­na czy­nu okre­ślo­ne­go w art. 297 § 1 usta­wy Kodeks kar­ny.

W odpo­wie­dzi na to zgło­sze­nie Pro­ku­ra­tu­ra Rejo­no­wa w War­sza­wie, w dniu 31.12.2015 r. poin­for­mo­wa­ła Zama­wia­ją­ce­go, iż posta­na­wia zawie­sić postę­po­wa­nie w spra­wie tego czy­nu. W uza­sad­nie­niu swo­jej decy­zji Pro­ku­ra­tor wska­zał, iż w przed­mio­to­wej spra­wie zacho­dzi koniecz­ność przed­sta­wie­nia zarzu­tu podej­rza­ne­mu i prze­słu­cha­nie go, jed­nak nie jest to moż­li­we z uwa­gi na fakt, iż cyt. „(…) miej­sce jego poby­tu nie jest zna­ne.”.

Art. 22 KPK. Zawie­sze­nie postę­po­wa­nia
§ 1 Jeże­li zacho­dzi dłu­go­trwa­ła prze­szko­da unie­moż­li­wia­ją­ca pro­wa­dze­nie postę­po­wa­nia, a w szcze­gól­no­ści jeże­li nie moż­na ująć oskar­żo­ne­go albo nie może on brać udzia­łu w postę­po­wa­niu z powo­du cho­ro­by psy­chicz­nej lub innej cięż­kiej cho­ro­by, postę­po­wa­nie zawie­sza się na czas trwa­nia prze­szko­dy.

Pro­ku­ra­tor bez wąt­pie­nia postą­pił zgod­nie z obo­wią­zu­ją­cy­mi prze­pi­sa­mi. Uznał bowiem, że sko­ro nie może prze­słu­chać Wyko­naw­cy to nie może mu posta­wić jakich­kol­wiek zarzu­tów. Zawie­sze­nie postę­po­wa­nia było zatem jedy­ną czyn­no­ścią, jaką moż­na było pod­jąć. Być może pod­ję­cie takiej decy­zji było tym łatwiej­sze, że sum­ma sum­ma­rum do prze­stęp­stwa nie doszło. Zama­wia­ją­cy bowiem podej­mu­jąc decy­zje o wyklu­cze­niu Wyko­naw­cy z udzia­łu w postę­po­wa­niu de fac­to pomógł Wyko­naw­cy unik­nąć nega­tyw­nych kon­se­kwen­cji swo­ich czy­nów. Prze­pi­sy art. 297 § 1 Kodek­su kar­ne­go sta­no­wią o odpo­wie­dzial­no­ści za posłu­gi­wa­nie się pod­ro­bio­ny­mi, prze­ro­bio­ny­mi, poświad­cza­ją­cy­mi nie­praw­dę lub nie­rze­tel­ny­mi doku­men­ta­mi i prze­wi­du­ją za ten czyn karę pozba­wie­nia wol­no­ści od 3 mie­się­cy nawet do 5 lat, jed­nak § 4 wspo­mnia­ne­go prze­pi­su okre­śla, iż nie pod­le­ga karze, kto przed wsz­czę­ciem postę­po­wa­nia kar­ne­go dobro­wol­nie zapo­biegł wyko­rzy­sta­niu wspar­cia finan­so­we­go lub instru­men­tu płat­ni­cze­go, okre­ślo­nych w § 1, zre­zy­gno­wał z dota­cji lub zamó­wie­nia publicz­ne­go albo zaspo­ko­ił rosz­cze­nia pokrzyw­dzo­ne­go. Decy­zja Wyko­naw­cy o rezy­gna­cji z przy­słu­gu­ją­ce­go mu pra­wa do wnie­sie­nia środ­ków ochro­ny praw­nej może być zatem postrze­ga­na przez pry­zmat dobro­wol­nej rezy­gna­cji z zamó­wie­nia publicz­ne­go i sta­no­wić oko­licz­ność łago­dzą­cą przy oce­nie dzia­łań Wyko­naw­cy.

Pew­ne­go rodza­ju cie­ka­wost­ka może być fakt, że nie­ba­wem Zama­wia­ją­cy zamie­rza wsz­cząć kolej­ne postę­po­wa­nie o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go na świad­cze­nie usług ochro­ny osób i mie­nia i wszyst­ko wska­zu­je na to, że ten Wyko­naw­ca weź­mie udział w tym postę­po­wa­niu. Gdy­by tak się sta­ło to Zama­wia­ją­cy nie dys­po­nu­je żad­ny­mi środ­ka­mi praw­ny­mi, któ­re mogły­by spo­wo­do­wać wyklu­cze­nie tego Wyko­naw­cy z udzia­łu w postę­po­wa­niu. Dopó­ki bowiem pro­ku­ra­tor nie usta­li miej­sca jego poby­tu, a przede wszyst­kim nie prze­pro­wa­dzi wszel­kich czyn­no­ści wyja­śnia­ją­cych nie będzie moż­li­we stwier­dze­nie ewen­tu­al­nej winy. Gdy­by jed­nak tak się sta­ło, że Wyko­naw­cy posta­wio­ne zosta­ną zarzu­ty to i tak do cza­su pra­wo­moc­ne­go ska­za­nia będzie mógł on brać udział w każ­dym postę­po­wa­niu o udzie­le­nie zamó­wie­nia publicz­ne­go w myśl zasa­dy tzw. domnie­ma­nia nie­win­no­ści.

War­to wspo­mnieć, że w chwi­li obec­nej trwa­ją pra­ce nad nowe­li­za­cją usta­wy Pzp. Pro­jekt nowe­li­za­cji usta­wy prze­wi­du­je m.in. zmia­nę kata­lo­gu oko­licz­no­ści uza­sad­nia­ją­cych wyklu­cze­nie z udzia­łu w postę­po­wa­niu. Usta­wo­daw­ca pla­nu­je wpro­wa­dze­nie m.in. prze­pi­su art. 24 ust. 1 pkt 16 usta­wy Pzp okre­śla­ją­ce­go, iż z postę­po­wa­nia o udzie­le­nie zamó­wie­nia wyklu­cza się Wyko­naw­cę, któ­ry w wyni­ku zamie­rzo­ne­go dzia­ła­nia lub rażą­ce­go nie­dbal­stwa wpro­wa­dził Zama­wia­ją­ce­go w błąd przy przed­sta­wie­niu infor­ma­cji, któ­re były wyma­ga­ne do wery­fi­ka­cji bra­ku pod­staw wyklu­cze­nia lub do oce­ny speł­nia­nia warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu, lub któ­ry zata­ił te infor­ma­cje lub nie jest w sta­nie przed­sta­wić wyma­ga­nych doku­men­tów potwier­dza­ją­cych brak pod­staw wyklu­cze­nia lub potwier­dza­ją­cych speł­nia­nie warun­ków udzia­łu w postę­po­wa­niu.

W mojej oce­nie prze­pis ten będzie cał­ko­wi­cie bez­u­ży­tecz­ny w wal­ce Zama­wia­ją­ce­go z nie­uczci­wy­mi Wyko­naw­ca­mi. Usta­wo­daw­ca posłu­gu­jąc się okre­śle­nia­mi „zamie­rzo­ne dzia­ła­nie” oraz „rażą­ce nie­dbal­stwo” powo­du­je, że Zama­wia­ją­cy chcąc sko­rzy­stać z tego prze­pi­su zobo­wią­za­ny będzie wyka­zać (lub choć­by upraw­do­po­dob­nić), że dzia­ła­nie Wyko­naw­cy pole­ga­ją­ce na wpro­wa­dze­niu Zama­wia­ją­ce­go w błąd było zamie­rzo­ne. Wyda­wać się może, że usta­wo­daw­ca sta­wia przed Zama­wia­ją­cym zada­nia, z któ­ry­mi nie­jed­no­krot­nie nie dają sobie rady poli­cja, czy też pro­ku­ra­tu­ra.

Pozo­sta­je mieć zatem nadzie­ję, że kolej­ne zmia­ny w prze­pi­sach wypo­sa­żą Zama­wia­ją­cych w bar­dziej sku­tecz­ne mecha­ni­zmy pozwa­la­ją­ce na pro­wa­dze­nie wal­ki z nie­uczci­wy­mi Wyko­naw­ca­mi.

Dariusz Żwan


[1] W związ­ku z fak­tem, iż postę­po­wa­nie pro­ku­ra­tu­ry zosta­ło jedy­nie zawie­szo­ne, dla­te­go też wszel­kie dane pozwa­la­ją­ce na iden­ty­fi­ka­cję zarów­no Zama­wia­ją­ce­go, jak i Wyko­naw­cy zosta­ły zmie­nio­ne.