Zgodnie z treścią art. 462 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”) Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcy.
Z wykładni literalnej tego przepisu wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez Wykonawcę jego Podwykonawcom.
Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia Podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.
Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia Podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 Pzp). Przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Na gruncie przepisów Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądowego prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 Pzp jest następująca. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcy, co oznacza, że nie może powierzyć wykonania całości. Powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 Pzp zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jeśli Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub Wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, Wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia Podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu.
Taka interpretacja jest prezentowana w orzecznictwie (wyrok z 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14; wyrok z 27 lutego 2020 r., KIO 299/20; wyrok z 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20,; uchwała z 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21).
Podkreślić należy, że wykładnia literalna art. 462 ust. 1 Pzp nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego Podwykonawcy, Zamawiający de facto udzielałby zamówienia Podwykonawcy, a nie Wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego Wykonawcę przedmiotu zamówienia (wyrok SO w Warszawie z 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21).
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 lutego 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 150/24