Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ Pzp”) podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest:
- rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia, albo
- łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.
Ustawa Pzp posługując się określeniem „powtarzające się” nie definiuje tego pojęcia, dlatego też możemy posłużyć się definicją zawartą w Komentarzu do prawa zamówień publicznych, wydanie II pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie wskazano iż z zamówieniami na usługi lub dostawy powtarzające się będziemy mieli do czynienia wtedy, gdy dane zamówienie powtarza się co pewien czas i nie może być spełnione przez jednorazowe zachowanie się wykonawcy.
W sytuacji gdy możliwość „skumulowania” istnieje, nie należy takich zamówień traktować jako zamówień na dostawy lub usługi powtarzające się.
Wielu zamawiających dokonując szacowania wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo lub podlegające wznowieniu, których rzeczywisty czas realizacji wynosi np. 2 lub 3 lata uwzględnia jedynie okres 12 miesięcy, dzięki czemu zaniża wartość szacunkową, co niejednokrotnie prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, który wskazuje, iż zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.
Właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia powyżej lub poniżej wartości, od której zastosowanie mają przepisy Pzp, czy też procedura unijna, jak również czynności na dalszych etapach postępowania. Ustalenie wartości zamówienia stanowi zatem czynność przygotowawczą postępowania i determinuje dalsze działania zamawiającego zmierzające do udzielenia zamówienia (vide: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2019 r., sygn. akt KIO/KD/37/19).
W publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Szacowanie wartości zamówienia” zawarte zostały wytyczne odnoszące się do zagadnienia szacowania wartości zamówienia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 m-cy.
Wskazano tam, iż szacowanie wartości zamówienia dokonywane w oparciu o art. 35 ust. 1 Pzp musi uwzględniać generalną zasadę wyrażoną w art. 28 ustawy Pzp, zgodnie z którą podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością.
W związku z powyższym, chociaż art. 35 ust. 1 Pzp nakazuje szacowanie zamówienia w odniesieniu o 12-miesięczny okres świadczonego wcześniej lub planowanego zamówienia, to pamiętać należy, iż szacunek ten jest jedynie wyznacznikiem wartości, którą zamawiający powinien dostosować do rzeczywistej długości trwania przyszłej usługi lub dostawy.
Innymi słowy, przy planowanych umowach wieloletnich ustalenie wartości zamówienia dokonane w oparciu o art. 35 ust. 1 pkt 1 Pzp będzie odzwierciedleniem tylko dla 12 miesięcy planowanego zamówienia, zatem wartość ta powinna zostać odpowiednio dostosowana do rzeczywistej długości trwania zamówienia. Podobnie, w przypadku planowania udzielenia zamówienia na okres krótszy niż 12 miesięcy, zamawiający powinien proporcjonalnie zmniejszyć ustaloną wartość zamówienia.
Wielu zamawiających stara się unikać konieczności stosowania przepisów Pzp poprzez działanie polegające na braku zakwalifikowania zamówień tego rodzaju, jako zamówień na usługi powtarzające się lub podlegające wznowieniu i zawiera umowy na czas nieoznaczony określając ich wartość jedynie w odniesieniu do okresu 12 miesięcy.Warto zatem przypomnieć, iż zgodnie z art. 434 ust. 1 Pzp umowę zawiera się na czas oznaczony.
W przepisie tym nie wskazano jednak limitu, na jaki można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wskazano jedynie w ust 2. omawianego przepisu, że jeżeli zawarta umowa przekracza okres 4 lat, a jej przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest do uzasadnienia wykroczenia poza okres wskazany w przepisie. Uzasadnienie takie powinno znaleźć się w samej umowie, np. w preambule.
W treści art. 435 ust. 1 Pzp wskazano, iż na czas nieoznaczony może być zawierana umowa, której przedmiotem są dostawy:
- wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci;
- gazu z sieci gazowej;
- ciepła z sieci ciepłowniczej;
- licencji na oprogramowanie komputerowe.
Na czas nieoznaczony może być również zawierana umowa, której przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego (art. 435 ust. 2 Pzp).
Reasumując stwierdzić należy, iż:
- Umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas oznaczony z wyjątkiem umów dotyczących elementów wskazanych w art. 435 Pzp.
- Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.
- W przypadku szacowania wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu wartość ta powinna zostać odpowiednio dostosowana do rzeczywistej długości trwania zamówienia.