W okolicznościach faktycznych sprawy, na tle której doszło do sformułowania zagadnienia prawnego, następujące kwestie są bezsporne.
Po pierwsze, strony zawarły umowę o roboty budowlane, w której została zastrzeżona m.in. kara umowna na rzecz wykonawcy w wypadku odstąpienia przez niego od umowy z powodu zwłoki zamawiającego z płatnościami za faktury co najmniej 14 dni, a do odstąpienia od umowy doszło na podstawie art. 492 k.c. (lex commissoria).
Po drugie, możliwość zastrzeżenia w umowie kary umownej wiąże się z naprawieniem szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, a przewidujący to art. 483 § 1 k.c. ma charakter bezwzględnie obowiązujący.
Po trzecie, jest możliwe zastrzeganie kar umownych w razie odstąpienia od umowy w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania.
Sporna jest natomiast kwestia, czy w takim wypadku zastrzeżenie kary umownej jest dopuszczalne tylko w odniesieniu do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania o charakterze niepieniężnym, czy również pieniężnym.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego są reprezentowane w tym zakresie dwa rozbieżne stanowiska.
Zgodnie z pierwszym stanowiskiem, kara umowna może być zastrzeżona na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania tylko zobowiązania niepieniężnego (art. 483 § 1 k.c.), przy czym odnosi się to również do sytuacji, gdy dochodzenie kary umownej następuje w związku z odstąpieniem od umowy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2007 r., III CSK 288/06, OSP 2009, Nr 4, poz. 39; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12, OSNC 2013, Nr 2, poz. 17). Wskazuje się też, że postanowienie umowne, które zastrzega karę umowną w zakresie zobowiązania pieniężnego, pozostaje w sprzeczności z art. 483 § 1 k.c., zatem jest nieważne na podstawie art. 58 § 1 i 3 k.c. (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2005 r., V CK 90/05, Monitor Prawniczy 2005, nr 18, s. 874; z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 240/08, nie publ.).
Według drugiego stanowiska, odstąpienie od umowy powoduje, na podstawie stosowanego w drodze analogii art. 395 § 2 zdanie pierwsze k.c., że umowa jest uważana za niezawartą, zatem nie wywołała skutków prawnych. Utrzymują się natomiast postanowienia umowne dotyczące kar umownych, przewidziane przez strony właśnie na wypadek odstąpienia od umowy, gdy aktualizuje się odpowiedzialność jednej ze stron umowy za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania. Z chwilą odstąpienia od umowy powstaje między stronami dotychczasowej umowy zobowiązanie, o którym mowa w art. 494 § 1 k.c. Dla możliwości skutecznego zastrzeżenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy nie ma więc znaczenia, że przyczyną uprawniającą do złożenia oświadczenia o odstąpieniu było nienależyte wykonanie świadczenia pieniężnego (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 2014 r., I CSK 345/13, nie publ.; z dnia 20 października 2006 r., IV CSK 154/06, OSNC 2007, nr 7-8, poz. 117; z dnia 13 czerwca 2008 r., I CSK 13/08, nie publ.; z dnia 15 maja 2014 r., IV CSK 508/13, nie publ.; z dnia 21 maja 2014 r., II CSK 529/13, nie publ.).
W piśmiennictwie przeważa pogląd, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy podstawę odstąpienia stanowi niewykonanie zobowiązania niepieniężnego.
Przede wszystkim należy odróżnić umowne odstąpienie od umowy od odstąpienia ustawowego. Pierwsze zostało uregulowane w art. 395 k.c., drugie – w art. 491-494 k.c. W obydwu wypadkach prawo odstąpienia jest tzw. prawem podmiotowym kształtującym (uprawnieniem kształtującym), które charakteryzuje się tym, że jedna strona stosunku prawnego (np. zobowiązania) doprowadza bez udziału drugiej strony do zniesienia tego stosunku. Umowne prawo odstąpienia jest jednym z dodatkowych zastrzeżeń umownych (accidentalia negotii), które może być wykonane przez uprawnioną stronę w oznaczonym terminie i w zasadzie bez wskazania przyczyny, chyba że umowa stanowi inaczej. Druga postać odstąpienia od umowy wiąże się – podobnie jak kara umowna – z reżimem odpowiedzialności kontraktowej. Ustawowe prawo do odstąpienia od umowy jest następstwem zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej (art. 491 i 492 k.c.), oświadczenia strony obowiązanej do spełnienia świadczenia, że świadczenia tego nie spełni (art. 4922 k.c.) i następczej niemożliwości świadczenia wzajemnego wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona zobowiązana (art. 493 k.c.).
W piśmiennictwie jest sporna kwestia wykładni art. 492 zdanie pierwsze k.c., zgodnie z którym, jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego. Twierdzi się, że jest to albo modyfikacja umownego prawa odstąpienia od umowy wzajemnej, albo umowna modyfikacja ustawowego odstąpienia od takiej umowy. Według pierwszej interpretacji, w wyniku odstąpienia od umowy wzajemnej umowa ta byłaby uważana za niezawartą na podstawie stosowanego wprost art. 395 k.c. Zgodnie z drugą interpretacją, skutki odstąpienia w okolicznościach określonych w art. 492 zdanie pierwsze k.c. byłyby oceniane stosownie do art. 494 § 1 k.c. Rozstrzyganie tego sporu nie jest jednak konieczne w niniejszej sprawie, istnieją bowiem podstawy do przyjęcia, że ustawowe prawo odstąpienia jest skuteczne ex tunc zgodnie ze stosowanym w drodze analogii art. 395 § 2 zdanie pierwsze k.c. (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12), a jedynie odstąpienie od umowy o charakterze ciągłym (trwałym) jest skuteczne ex nunc (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2007 r., V CSK 30/07, OSNC 2008, Nr 6, poz. 66).
Skutki ustawowego prawa odstąpienia od umowy reguluje art. 494 § 1 k.c., według którego strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, oraz może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Skuteczność odstąpienia ex tunc oznacza jedynie wygaśnięcie obowiązku spełnienia świadczeń wynikających z umowy, natomiast dotychczasowy stosunek prawny ulega przekształceniu w stosunek prawny określony w art. 494 § 1 k.c. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2015 r., IV CSK 395/14, nie publ.; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2017 r., V CSK 161/16, nie publ.).
Nie ma w szczególności podstaw do przyjęcia, że na podstawie art. 494 § 1 k.c. w związku ze stosowanym w drodze analogii art. 395 § 2 zdanie pierwsze k.c. wygasają postanowienia umowne związane z prawem odstąpienia od umowy zmodyfikowanym przez art. 492 zdanie pierwsze k.c. Przeciwny pogląd oznaczałby bowiem paradoksalnie, że na skutek odstąpienia od umowy wygasałoby również przewidziane w niej uprawnienie kształtujące do takiego odstąpienia.
Nie wygasa również przewidziane w umowie postanowienie dotyczące kary umownej, które jest funkcjonalnie związane z uprawnieniem do odstąpienia. Spostrzeżenie to odnosi się jednak tylko do takiej kary umownej, która została zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania przez jedną ze stron zobowiązania o charakterze niepieniężnym. Natomiast zastrzeżenie kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy w zakresie zobowiązania pieniężnego jest niedopuszczalne jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym art. 483 § 1 k.c., a stosowne postanowienie umowy jest nieważne na podstawie art. 58 § 1 i 3 k.c. (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2003 r., I CK 221/02, nie publ.; z dnia 18 sierpnia 2005 r., V CK 90/05, z dnia 21 sierpnia 2008 r., IV CSK 202/08, „Izba Cywilna” 2009, nr 4, s. 45; z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 240/08). Sąd Najwyższy zajął odmienne stanowisko w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów z dnia 6 listopada 2003 r. – zasady prawnej – III CZP 61/03 (OSNC 2004, Nr 5, poz. 69), gdzie wskazał, że naruszenie reguły określonej w art. 483 § 1 k.c. i objęcie karą umowną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego nie powoduje nieważności zastrzeżenia kary umownej (art. 58 § 3 k.c.), należy je jednak oceniać na podstawie art. 483-484 k.c. (art. 3531 k.c.), oraz powołał się na uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2003 r., II CK 120/02 (OSP 2005, nr 7-8, poz. 95). W tym wyroku Sąd Najwyższy nie oceniał jednak ważności postanowienia umowy na podstawie art. 58 § 1 i 3 k.c., gdyż doszedł do wniosku, że uregulowano w nim zagadnienie odsetek za opóźnienie w rozumieniu art. 481 k.c. i że przesłanką powstania roszczenia o odsetki jest opóźnienie się dłużnika. W razie zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym nie występuje sytuacja przewidziana w art. 58 § 1 k.c., gdy właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, zatem stosowne postanowienie umowy jest nieważne na podstawie art. 58 § 1 i 3 k.c.
W konkluzji należy opowiedzieć się za stanowiskiem przyjętym w uchwale, drugie bowiem stanowisko jest nietrafne przede wszystkim z tego powodu, że gdy dochodzi do odstąpienia od umowy, nie jest możliwe przywrócenie skuteczności postanowienia zastrzegającego karę umowną na wypadek niewykonania zobowiązania pieniężnego, skoro takie postanowienie od początku było bezwzględnie nieważne.