Obowiązek sporządzenia Protokołu
Zgodnie z przepisami art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzając w jego toku protokół postępowania (dalej: „Protokół”).
Załączniki do Protokołu
Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do Protokołu.
Udostępnianie Protokołu oraz załączników
Protokół jest jawny i udostępniany na wniosek.
Załączniki do Protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
- oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie Pzp,
- wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Przechowywanie Protokołu
Zamawiający przechowuje Protokół wraz z załącznikami przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność.
Jeżeli okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata, zamawiający przechowuje Protokół wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Sposób przechowywania dokumentów stanowiących załączniki do Protokołu
Wszystkie dokumenty, w tym dokumenty elektroniczne składane lub wykorzystywane dla celów prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, a także przeprowadzanych wstępnych konsultacji rynkowych, stanowiące załączniki do Protokołu, są przechowywane w oryginalnej postaci i formacie, w jakich zostały sporządzone lub przekazane.
Zamawiający dokumentuje wszystkie istotne czynności oraz inne istotne zdarzenia w postępowaniu w zakresie komunikacji z wykonawcami oraz innymi podmiotami, a także w związku z udostępnianiem Protokołu.
Sposób:
- dokumentowania oraz przechowywania dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, wzory protokołów postępowania oraz zakres dodatkowych informacji zawartych w protokole postępowania, mając na względzie wartość zamówienia, tryb postępowania o udzielenie zamówienia lub procedurę;
- oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu postępowania wraz z załącznikami, mając na względzie zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
określone zostały w treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej: „Rozporządzenie”).
Udostępnianie Protokołu oraz załączników
Protokół postępowania lub załączniki do protokołu postępowania udostępnia się w oryginale lub kopii.
Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe:
- z przyczyn o charakterze technicznym,
- z przyczyn wynikających z przepisów odrębnych,
- w przypadku odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej z powodu zaistnienia jednej z sytuacji określonej w art. 65 ust. 1 Pzp,
- w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
– zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe lub za pośrednictwem posłańca.
Termin udostępnienia Protokołu
Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.
Zarówno Pzp, ani też Rozporządzenie nie definiują pojęcia „niezwłocznie” i z tego też powodu pojawia się bardzo dużo wątpliwości zarówno po stronie wykonawcy, jak również zamawiającego.
Zwykle wykonawcy oczekują od Zamawiającego natychmiastowego udostępnienia Protokołu, a zamawiający zwykle stara się odwlekać ten moment.
Podstawą dla takich działań zamawiającego niejednokrotnie jest to, że Wykonawca przekazuje wniosek o udostępnienie Protokołu np. w piątek (po zakończeniu pracy przez Zamawiającego) i wówczas Zamawiający dopiero w poniedziałek rozpoczyna rozpatrywanie wniosku, co może trwać kilka kub kilkanaście dni.
Zamawiający twierdzi bowiem, iż w tym przypadku zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (dalej: „dip„), która w art. 13 wskazuje, iż udostępnienie informacji publicznej na wniosek następuje bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.
Teza ta jest błędna, gdyż zamawiający całkowicie zapomina, że w art. 1 ust. 1 dip wskazano, iż przepisy tejże ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi.
Na tej płaszczyźnie wielokrotnie dochodzi do sporu pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, co niekiedy znajduje swój finał w postaci odwołania wniesionego przez wykonawcę do Krajowej Izby Odwoławczej.
W jednym z wyroków wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą arbitrzy orzekli m.in.
„Skoro wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami wpłynął do Zamawiającego w piątek, po godzinach jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego rozpoznania. Z uwagi na sposób prowadzenia postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach („niezwłocznie”), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie w uzasadnionych okolicznościach.”1).
„Zamawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia Zamawiającego o znacznej objętości załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej – przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym.”1).
Przypisy
1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2024 r., sygn. akt KIO 546/24