Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest uporządkowanym ciągiem czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem.
Celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a nie prowadzenie określonych procedur, w związku z czym zamawiający w imię ekonomiki postępowania oraz szacunku dla wykonawców (dobrej praktyki handlowej) powinien się starać tak przygotować postępowanie, by mogło się ono zakończyć zawarciem umowy.
Czasami jednak zachodzą okoliczności, które w konsekwencji prowadzą do zniweczenia celu, jakim jest udzielenie zamówienia i kończą się unieważnieniem postępowania przetargowego.
Przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia określone zostały w treści art. 255 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), który wskazuje, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
- nie złożono żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo żadnej oferty;
- wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;
- cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;
- w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie;
- wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
- postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263;
- w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia może nastąpić także w następstwie nieprzyznania zamawiającemu środków publicznych na sfinansowanie zamówienia. Okoliczność ta wskazana została w treści art. 257 ustawy Pzp, tj. zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
- ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo
- zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Istnieją także przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku nieprzekroczenia wymaganej minimalnej liczby wykonawców, ofert lub rozwiązań. Okoliczności te wskazane zostały w treści art. 258 ustawy Pzp, tj.
- zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego;
- zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba niepodlegających odrzuceniu ofert wstępnych lub ofert, które podlegają negocjacjom albo liczba rozwiązań przedstawionych przez wykonawców podczas dialogu konkurencyjnego jest mniejsza niż minimalna liczba określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia;
- zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba ofert niepodlegających odrzuceniu, które podlegają negocjacjom na ostatnim etapie jest mniejsza niż 2;
- zamawiający może unieważnić postępowanie o zawarcie umowy ramowej, która miała być zawarta z więcej niż jednym wykonawcą, jeżeli wpłynęły mniej niż dwie oferty lub mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, niepodlegające odrzuceniu.
Warto także wspomnieć, iż wśród przesłanek unieważnienia postępowania znajduje się przesłanka, która niejako dotyczy dodatkowych przesłanek pozwalających zamawiającemu podjąć decyzję o unieważnieniu prowadzonego postępownia przetargowego.
Okoliczność tya została wskazana w treści art. 256 ustawy Pzp, który określa, iż zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.
Celem tego przepisu jest umożliwienie zamawiającym zakończenia prowadzonych postępowań w sytuacji wystąpienia innych niż przewidziane w art. 255 ustawy Pzp okoliczności, które powodują, że dalsze prowadzenie tych postępowań mija się z celem. Przepis ma przeciwdziałać pozyskiwaniu nieodpowiednich lub niepożądanych świadczeń. Urzeczywistnia więc zasady celowości i efektywności wydatków publicznych. Z drugiej strony regulacja uwzględnia potrzebę ochrony wykonawców przed ponoszeniem daremnych kosztów uczestnictwa w postępowaniu. Z tego względu art. 256 ustawy Pzp daje możliwość unieważnienia postępowania odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert.
Przesłanka unieważnienia ma charakter fakultatywny. Zamawiający może, ale nie musi unieważnić postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia tej przesłanki.
Przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie komentowanego przepisu jest wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Rozwiązanie to umożliwia zamknięcie postępowania, gdy okoliczności zmienią się do tego stopnia, że prowadzenie postępowania i zawarcie umowy na warunkach zamówienia stracą dla zamawiającego sens.
Możliwość zastosowania art. 256 ustawy Pzp zależy od spełnienia następujących przesłanek:
- po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia zaistniały nowe okoliczności,
- okoliczności te powodują, że dalsze prowadzenie postępowania jest bezcelowe.
Inaczej niż według art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zmiana okoliczności objęta art. 256 ustawy Pzp może być przewidywalna. W grę wchodzi zatem wystąpienie okoliczności, które zamawiający mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności. Poza tym stwierdzenie braku potrzeby prowadzenia postępowania nie musi być uzasadnione interesem publicznym. Liczy się również indywidualny interes zamawiającego, zwłaszcza związany z pojawieniem się możliwości bardziej efektywne go wydatkowania środków finansowych.
Okolicznościami, które pociągają za sobą bezcelowość prowadzenia postępowania, mogą być w szczególności:
- ujawnienie się (np. w wyniku analizy pytań wykonawców) możliwości wykonania przedmiotu zamówienia wedle nowocześniejszej i bardziej odpowiadającej potrzebom zamawiającego technologii,
- ujawnienie się potrzeby znacznego rozszerzenia lub zmniejszenia zakresu zamówienia,
- okoliczności uzasadniające potrzebę dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych lub zwiększenia liczby części, na które mogą być składane oferty częściowe,
- okoliczności uzasadniające wybór innego wariantu realizacji zamówienia.
W przeciwieństwie do przesłanek z art. 255 p.z.p., które zostały nakreślone znacznie bardziej restrykcyjnie, przesłanka unieważnienia z art. 256 p.z.p. jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1022/3).
Niewątpliwie, z uwagi na redakcję art. 256 p.z.p., daje ona zamawiającemu znacznie szersze możliwości działania, gdyż nie wskazuje ściśle, jakie to okoliczności muszą ujawnić się, aby zamawiający mógł stwierdzić, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, co nie oznacza jednak, że przepis ten daje nieograniczone możliwości unieważnienia procedury. Pomimo wskazanej dużej elastyczności co do możliwości zastosowania art. 256 p.z.p. podkreślić należy, że ten nie może być stosowany rozszerzająco, z uwagi na cel wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wyłonienie wykonawcy w trybie konkurencyjnym i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania, nawet na etapie wstępnym, nie powinno następować bowiem w sposób całkowicie dowolny i nieuzasadniony, między innymi ze względu na ochronę interesu wykonawców zainteresowanych postępowaniem (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3454/23).
W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
W tym miejscu wspomnieć należy o wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2021 r., sygn. akt IV CSKP 157/21, który zapadł w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednakże pomimo zmian tezy są nadal aktualne.
Odpowiedzialność oparta na art. 93 ust. 1 pkt 7, ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), aktualnie: art. 261 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), dotyczy każdej sytuacji, w której do unieważnienia zamówienia publicznego dochodzi z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, bez względu na to, czy powoła się on na taką okoliczność wymienioną w ustawie – Prawo zamówień publicznych i czy ona faktycznie zaistniała.
Szkoda w ramach ujemnego interesu umownego w rozumieniu art. 93 ust. 4 ustawy z 2004 r. (art. 261 ustawy z 2019 r.) obejmuje jedynie uzasadnione (niezbędne) koszty uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które zostało unieważnione z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Zgodnie z treścią art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania lub konkursu.