Zamawiający przygotowując postępowanie przetargowe na wykonanie usługi niejednokrotnie zmaga się z trudnościami związanymi z prawidłowym przygotowaniem postępowania przetargowego.
Wielu zamawiających w takich wypadkach zwraca się do podmiotów, które świadczą usługi będące przedmiotem zamówienia z wnioskiem o pomoc w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia, czy też określeniem wartości szacunkowej zamówienia.
Wykonawcy z reguły chętnie podejmują się wykonania tych czynności licząc na to, że po ogłoszeniu przetargu będą w znacznie bardziej uprzywilejowanej sytuacji niż inni wykonawcy, którzy razem z nimi będą ubiegali się o uzyskanie zamówienia.
Wykonawcy jednak zapominają o tym, że przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w art. 108 ust. 1 pkt 6 określają, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 85 ust. 1 Pzp określa, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności:
- przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
- wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.
Zamawiający zobowiązany jest wskazać w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Warto wskazać, iż ustawodawca nie określił zamkniętego katalogu środków, jakie powinien podjąć zamawiający w celu zabezpieczenia przed zakłóceniem konkurencji. Środki te powinny być zindywidualizowane odpowiednio do sytuacji i w praktyce będą uzależnione od skali zaangażowania wykonawcy, etapu w którym był zaangażowany, stopnia wykorzystania zaangażowania wykonawcy itp.
Art 85 Pzp jest wyrazem dbałości o to, by zaangażowanie jakiegokolwiek podmiotu w przygotowanie postępowania nie mogło zakłócić konkurencji, w szczególności żeby podmiot uczestniczący w tym przygotowaniu zdobytej wiedzy nie mógł wykorzystać jako przewagi konkurencyjnej dla siebie lub dla grupy kapitałowej, do której należy.
Zakres przedmiotowy art. 85 Pzp został oznaczony w sposób otwarty, odnoszący się zarówno do bezpośredniego doradztwa w zakresie przygotowania postępowania, ale też do innych sposobów zaangażowania w przygotowanie postępowania.
Zaangażowanie może zatem dotyczyć przykładowo przygotowania lub doradztwa w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, ustalania wartości zamówienia lub przygotowania SWZ.
W sytuacji gdy zakłócenie konkurencji nie będzie mogło być wyeliminowane w inny sposób, zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu. Jednakże ustawodawca ten środek „wyrównania” konkurencji traktuje jako ostateczność i przed dokonaniem wykluczenia z tego powodu zamawiający zobowiązany jest umożliwić wykonawcy udowodnienie, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Czy podmioty, do których zamawiający zwrócił się na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zapytaniem o wycenę dla ustalenia wartości zamówienia są podmiotami, o których mowa w art. 85 Pzp?
Sam fakt sporządzenia wyceny nie przesądza o stosowalności tego mechanizmu, jednak warto wskazać, że w sprawie objetej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 560/22 uznano, że zaangażowanie wykonawcy spowodowało zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Według ustaleń KIO, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały wykonawcom udostępnione kosztorysy inwestorskie. Wykonawcy konkurowali w postępowaniu wyłącznie ceną, albowiem stanowiła ona jedyne kryterium oceny ofert zaś podmiot zaangażowany dysponował kosztorysami.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2024 r., sygn. akt 1827/24 wskazano, iż:
„Z odesłania do art. 85 ust. 1 p.z.p. wynika, że przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” należy rozumieć sytuację, w której wykonawca „doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia”. Chodzi więc o każde włączenie się wykonawcy w przygotowanie danego postępowania. Obejmuje to w szczególności działania wspierające, które polegają na przekazaniu zamawiającemu konkretnych wskazówek lub informacji służących udzieleniu zamówienia.„
„Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wcześniej zaangażowanego wykonawcy, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną zarówno w art. 85 ust. 2, jak i art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p., winno mieć miejsce jedynie wówczas, gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 2 zdanie drugie ustawy p.z.p. zamawiający jest obowiązany zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.„.
„Wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. Do zakłócenia konkurencji dochodzi, jeżeli w wyniku wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie danego postępowania wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną względem innych oferentów.„.
„Nie ma znaczenia, czy doradztwo świadczone jest na zlecenie zamawiającego, czy też polega na przekazaniu już wcześniej przygotowanych materiałów. Obojętny jest także zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną.„.
„Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że osoba ta, będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami.„.
„Zgodnie z art. 85 ust. 2 zdanie drugie ustawy p.z.p. to zamawiający obowiązany jest zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że w jego przypadku zakłócenie konkurencji nie miało miejsca. Dokonanie oceny, czy wykonawca to udowodnił, należy zatem do zamawiającego, natomiast Izba w następnej kolejności bada, czy czynność zamawiającego podjęta w tym zakresie jest prawidłowa. Izba nie może wyręczać zamawiającego z dokonania czynności, do której jest obowiązany przepisami ustawy.„.
„Osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może, po pierwsze, znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści swoich ofert.„.