Realizacja zamówień na wykonanie robót budowlanych nierozerwalnie związana jest z czynnością polegającą na kontrolowaniu prawidłowości wykonywanych robót oraz weryfikacji zgodności tych prac z zakresem wskazanym w dokumentacji technicznej.
Zwykle jest tak, że Wykonawca podejmując się realizacji prac przystępuje do nich z zamiarem daleko idącej „optymalizacji kosztów”, pod pojęciem którym kryją się zwykle działania polegające na zamianie przewidzianych do zastosowania materiałów lub urządzeń, technologii prowadzenia prac. Zmiany te nie zawsze są korzystne dla Zamawiającego.
Zamawiający powierzając czynności nadzoru nad realizowanymi pracami zwykle poprzestaje na zleceniu tych czynności osobom, które pełnią samodzielne funkcje techniczne w budownictwie polegające na wykonywaniu nadzoru inwestorskiego zgodnie z przepisami ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: „PrBud”).
Obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego określone zostały w treści art. 25 PrBud, gdzie wskazano, iż do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy:
- reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;
- sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z art. 10;
- sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania;
- potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy.
Warto podkreślić, iż czynność kontrolowania rozliczeń budowy jest to czynność realizowana na żądanie inwestora (zamawiającego).
Czynności polegające na potwierdzaniu ilości i rodzaju wykonanych robót są bardzo ważne.
Podczas realizacji przedsięwzięcia budowlanego doszło do nieprawidłowości w rozliczaniu inwestycji, co w konsekwencji doprowadziło do postawienia zarzutów karnych osobom biorącym udział w tych czynnościach.
[J.H.] został oskarżony o to, że:
- W okresie od sierpnia do grudnia 2013 r., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził Skarb Państwa reprezentowany przez Komendanta Wojewódzkiego Policji do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w kwocie 297.692,51 zł poprzez uzyskanie nienależnego wynagrodzenia na podstawie faktur VAT za wykonanie prac w ramach umowy z dnia 2 sierpnia 2013 r., której przedmiotem miało być wykonanie modernizacji obiektu Komisariatu Policji w ten sposób, że wprowadził zamawiającego w błąd co do zakresu i jakości faktycznie wykonanych prac poprzez ujęcie w kosztorysie powykonawczym prac, które w rzeczywistości nie zostały wykonane, zawyżając wartość prac o kwotę odpowiadającą pracom, które faktycznie nie zostały wykonane lub zostały wykonane w sposób i przy użyciu materiałów innych niż ujęte w kosztorysie powykonawczym bądź niezgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami i wymogami technicznymi, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.
[R.L.] został oskarżony o to, że:
- Jako Starszy Specjalista Wydziału Interwencji i Remontów Komendy Wojewódzkiej Policji w dniu 30 września 2013 r. nie dopełnił swoich obowiązków służbowych wynikających z § 8 umowy z dnia 2 sierpnia oraz poświadczył nieprawdę w protokole częściowym odbioru robót realizowanych w ramach wykonania wymienionej wyżej umowy, której przedmiotem było wykonanie modernizacji obiektu Komisariatu Policji , w ten sposób, że potwierdził dokonanie odbioru robót, oraz zatwierdził merytorycznie fakturę VAT wystawioną przez wykonawcę na kwotę brutto 552.707,03 zł mimo, że część prac nie została faktycznie wykonana lub została wykonana w sposób i przy użycie materiałów innych niż ujęte w kosztorysie powykonawczym, bądź niezgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami i wymogami technicznymi, działając tym samym na szkodę Skarbu Państwa reprezentowanego przez Komendanta Wojewódzkiego Policji, tj. o czyn z art. 231 § 1 k.k. i art. 271 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.
- Jako Starszy Specjalista Wydziału Interwencji i Remontów Komendy Wojewódzkiej Policji w dniu 30 września 2013 r. nie dopełnił swoich obowiązków służbowych wynikających z § 8 umowy z dnia 2 sierpnia oraz poświadczył nieprawdę w protokole częściowym odbioru robót realizowanych w ramach wykonania wymienionej wyżej umowy, której przedmiotem było wykonanie modernizacji obiektu Komisariatu Policji , w ten sposób, że potwierdził dokonanie odbioru wszystkich robót, przewidzianych ww. umową, podczas gdy część prac zleconych głównemu wykonawcy nie została faktycznie wykonana lub została wykonana w sposób i przy użycie materiałów innych niż ujęte w kosztorysie powykonawczym, bądź niezgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami i wymogami technicznymi oraz na podstawie tego protokołu zatwierdził merytorycznie fakturę VAT wystawioną przez wykonawcę na kwotę brutto 547.339,60 zł, działając tym samym na szkodę Skarbu Państwa reprezentowanego przez Komendanta Wojewódzkiego Policji, tj. o czyn z art. 231 § 1 k.k. i art. 271 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.
W wyroku z dnia 9 października 2017 r. sygn. akt III K 341/16 Sąd Okręgowy we Wrocławiu wydał następujące rozstrzygnięcia:
- Uznał oskarżonego [J.H.] za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że w okresie od sierpnia do grudnia 2013 r., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, jako wykonawca modernizacji obiektu Komisariatu Policji poświadczył nieprawdę w kosztorysie powykonawczym poprzez ujęcie robót posadzkowych, tynkarskich i malowania I, II, III piętra, stolarki okiennej poddasza, stolarki drzwiowej III piętra, oraz w zakresie prac dekarskich, zagospodarowania terenu oraz instalacji oświetlenia i gniazd wtykowych, które nie zostały w rzeczywistości wykonane a następnie wystawił za te prace faktury VAT, na podstawie których uzyskał nienależne wynagrodzenie w kwocie 123.003,08 zł, czym działał na szkodę Skarbu Państwa, reprezentowanego przez Komendanta Wojewódzkiego Policji, tj. występku z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 271 § 3 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;
- Uznał oskarżonego [R.L.] za winnego popełnienia czynów opisanych w pkt II i III części wstępnej wyroku, stanowiących przestępstwo z art. 231 § 1 k.k. i art. 271 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. – dwukrotnie, przyjmując, że zostały popełnione w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności oraz stanowią ciąg przestępstw i za to na podstawie art. 271 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył za tak opisany ciąg przestępstw, karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;
Na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. wykonanie wymierzonej [J.H.] oraz [R.L.] kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 3 (trzech) lat.
Na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego [J.H.] obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem opisanym w pkt I części dyspozytywnej wyroku, poprzez zapłatę kwoty 123.003,08 zł na rzecz Skarbu Państwa, reprezentowanego przez Komendanta Wojewódzkiego Policji.
Na podstawie art. 41 § 1 k.k., orzekł wobec oskarżonego [R.L.] zakaz wykonywania zawodu inspektora nadzoru inwestorskiego na okres 3 (trzech) lat.
Powyższy wyrok został zaskarżony przez prokuratora oraz obrońców oskarżonych.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji prawidłowo ocenił zeznania świadka. Przede wszystkim należy wskazać, że inaczej rolę [K.W.] w procesie nadzoru przedstawia ta świadek, a inaczej oskarżony [R.L.] i przede wszystkim oskarżony [J.H.]. Jak twierdzi oskarżony [J.H.], sugestie Pani K. były dla niego wiążące i traktował je na równi z poleceniami inspektora nadzoru, czyli oskarżonego [R.L.].
Zeznania te korespondują przecież także z wyjaśnieniami oskarżonego [R.L.], który nie zaprzecza temu, że na placu budowy pojawiał się za rzadko. Nawet jeśli przyjąć, że sugestie Pani K., które pojawiły się w trakcie trwania robót budowlanych mogły wpływać na niedoświadczonego wykonawcę, to jednak oskarżony [R.L.] jako inspektor nadzoru budowlanego miał świadomość tego, że przedstawiciel użytkownika, czyli Pani K. nie jest stroną umowy i ewentualne sugestie nie są dla Wykonawcy wiążące.
Należy też pochylić się nad przedmiotem przestępstwa z art. 271 § 1 k.k. Problemem, który należy przeanalizować w tej sytuacji jest okoliczność, czy można poświadczyć nieprawdę w protokole odbioru robót budowlanych. W orzecznictwie kwestia ta została rozstrzygnięta w wyr. SN z 19 listopada 2004 r., III KK 81/04, OSNwSK 2004, Nr 1, poz. 2127, gdzie Sąd Najwyższy stwierdził „Protokół robót budowlanych stanowi dokument w rozumieniu art. 271 k.k.” Zasadnie więc Sąd I instancji skazał oskarżonego za przestępstwo poświadczenia nieprawdy w protokołach odbioru robót budowlanych. Szeroko w uzasadnieniu apelacji podnoszona jest kwestia strony podmiotowej popełnionego przestępstwa. Obrońca słusznie wskazuje, że przestępstwo z 271 § 1 k.k. można popełnić jedynie umyślnie, w obu postaciach zamiaru. Nie ma jednak racji obrońca wskazując, że oskarżony [R.L.], stosownie do art. 9 § 1 k.k. nie mógł działać umyślnie. Podnieść tutaj należy przede wszystkim, że oskarżony jest inspektorem nadzoru budowlanego.
Od inspektora nadzoru budowlanego należy więc wymagać należytej staranności, stosownej do jego grupy zawodowej, przy wykonywaniu swoich obowiązków. R. L. jako inspektor nadzoru budowlanego miał niejako automatycznie świadomość, że nie był w stanie wykonać właściwie powierzonych mu zadań. Mimo tego, zdecydował się na podpisanie protokołów (częściowego i końcowego) odbioru robót budowlanych oraz zatwierdził merytorycznie faktury wystawione przez oskarżonego [J.H.]. Nie może być więc w tym przypadku mowy o sugerowanej przez obrońcę „lekkomyślności” lub „niedbalstwie„, bowiem już w momencie dokonywania odbioru prac i akceptowaniu faktury oskarżony miał świadomość, że nie sprawdził w wymagany sposób wykonanych prac.
Warto zwrócić uwagę, że oskarżony jako inspektor nadzoru potwierdził m.in. wykonanie 314 opraw lamp, gdy w rzeczywistości było ich blisko trzykrotnie mniej (113). Dostrzeżenie tej znacznej różnicy przez fachowy podmiot nie nastręczało trudności. Podobnie jak wykonanie lub brak stolarki okiennej poddasza. Podnoszona przez obrońcę okoliczność, że w badanym okresie w Wydziale Inwestycji i Remontów KWP były dramatyczne braki kadrowe i z tego powodu inspektorzy mieli zdecydowanie za dużo obowiązków, nie podważa oceny strony podmiotowej przypisanego czynu dokonanej przez Sąd I instancji. Sąd Apelacyjny nie traci oczywiście z pola widzenia tego faktu, niemniej jednak, podobnie jak Sąd I instancji, traktuje to jako okoliczność łagodzącą przy wymiarze kary. Natomiast kwestia umyślności nie może być oceniana na podstawie przyczyn zewnętrznych, bowiem oskarżony [R.L.] w momencie podpisywania protokołów i akceptowania faktur miał świadomość tego, że poświadczają nieprawdę.
Świadomość tę miał już przed poświadczeniem nieprawdy, ponieważ nie będąc w stanie prawidłowo kontrolować Wykonawcy podczas wykonywania robót budowlanych musiał liczyć się z tym, że nie będzie w stanie prawidłowo zweryfikować przedstawionego przez Wykonawcę kosztorysu powykonawczego częściowego i końcowego. Okoliczność, że oskarżony [R.L.] odmówił zaakceptowania robót dodatkowych wykonanych przez oskarżonego [J.H.] także nie może zmienić faktu, że oskarżony [R.L.] musiał liczyć się z niedopełnieniem obowiązków.
Odmowa zaakceptowania robót dodatkowych spowodowana była tym, że oskarżony [R.L.] nie chciał uchybić uwarunkowaniom wynikającym z udzielenia zamówienia publicznego, nie wskazuje jednak na to, że nie musiał liczyć z tym, że poświadcza nieprawdę w protokołach odbioru robót.
Nie można także zgodzić się z argumentami obrony odnośnie zastosowanego przez Sąd I instancji środka karnego w postaci zakazu wykonywania zawodu inspektora nadzoru inwestorskiego na okres 3 lat. Jak już zostało wyżej wykazane, przestępstwo z art. 271 § 1 k.k. jest przestępstwem umyślnym, a od oskarżonego [R.L.] wymagana była staranność przy wykonywaniu obowiązków. Nie tracąc z pola widzenia faktu, że okoliczności związane z brakami kadrowymi nie sprzyjały właściwemu wykonywaniu obowiązków służbowych, należy wskazać, że przestępstwo zostało popełnione przez oskarżonego [R.L.] w związku z wykonywaniem przez niego obowiązków służbowych.
Podkreślić też należy, że od funkcjonariusza publicznego szczególnie oczekiwać należy w każdym przypadku działania zgodnego z prawem. Niedopełnienie swoich podstawowych obowiązków prowadziło do popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 271 § 1 k.k., należy więc zastosować środek karny, aby wyeliminować możliwość podobnego działania w najbliższej przyszłości. Argument, że oskarżony jest już emerytem jest nietrafny, nie ma bowiem przeszkód aby wykonywać ten zawód nadal, niekoniecznie na podstawie umowy o pracę.
Także apelacja obrończyni oskarżonego [J.H.] zasługuje na uwzględnienie jedynie w niewielkiej części.
Nie ma racji obrończyni oskarżonego [J.H.], gdy wskazuje uchybienia Sądu I instancji w postaci obrazy przepisów postępowania. Analizę tego problemu należy zacząć od przypomnienia, że [J.H.] konsekwentnie przyznaje się do tego, że zawarł w kosztorysie prace i materiały, których nie wykonał bądź nie dostarczył (k. 518). Odnośnie motywacji oskarżonego więcej w dalszej części uzasadnienia, natomiast w tym miejscu należy wskazać, że szkoda została wyliczona na podstawie tego właśnie kosztorysu powykonawczego. Proponowane przez obrończynię ustalenie wartości prac faktycznie wykonanych a nie ujętych w kosztorysie nie należy do kompetencji Sądu karnego. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, ewentualne rozliczenie między oskarżonym [J.H.] a KWP możliwe jest na drodze cywilnej. Zbadać przede wszystkim należy, czy na te prace, które zostały wykonane a nie ujęte w kosztorysie powykonawczym zawarta została skutecznie umowa. Reakcja prawnokarna dotyczy natomiast tylko naruszenia materialnego prawa karnego. Oskarżony [J.H.] bowiem świadomie wykazał w kosztorysie powykonawczym prace, które nie zostały wykonane w celu otrzymania zapłaty jego zdaniem mu należnej za prace nieobjęte kosztorysem powykonawczym i na tej podstawie wystawił dwie faktury VAT.
Kwestia powołania kolejnego biegłego została już szeroko przeanalizowana w części uzasadnienia dotyczącej oskarżonego [R.L.] Tutaj należy jedynie dodać i przypomnieć, że zweryfikowanie prac faktycznie wykonanych a nie ujętych w kosztorysie powykonawczym nie należy do kompetencji Sądu karnego, a Sąd Okręgowy ustalił jakie dodatkowe prace wykonał oskarżony [J.H.].
Chybiony jest także zarzut, jakoby Sąd I instancji ustalając wysokość szkody przejął rolę biegłego. Zgodzić należy się z orzeczeniami Sądów przedstawionymi przez obrończynię, że w przypadku gdy zaistnieje potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych, rolą Sądu jest powołanie biegłego. Niemniej jednak należy pamiętać, że zgodnie z art. 7 k.p.k. każdy dowód podlega ocenie Sądu, w tym także opinia biegłego. Opinia biegłego, jak już zostało wyżej wykazane, jest wyczerpująca, spójna i logiczna. Jak jednak wynika z jej treści, szkoda wykazana we wnioskach przez biegłego jest spowodowana nie tylko niewykonaniem przez oskarżonego J. H. niektórych punktów, które ujął w kosztorysie powykonawczym, ale także doborem niewłaściwych materiałów, niewłaściwej technologii czy niefachowego wykonania. Sąd I instancji bardzo trafnie wskazał, że należy rozgraniczyć szkodę, która wynikła z przestępstwa poświadczenia nieprawdy, od szkody wynikłej w wyniku niefachowego wykonania robót budowlanych. Ponownie należy wskazać, że ewentualne rozliczenia w tej kwestii należą do Sądu cywilnego. Nie jest więc przejęciem roli biegłego przez Sąd Okręgowy analiza dostępnej opinii. Uzasadnienie Sądu I instancji odnośnie sposobu wyliczenia szkody spowodowanej przestępstwem jest wyczerpujące.
Nie przekonuje również argumentacja obrończyni odnośnie postaci zamiaru oskarżonego [J.H.]. Ponownie należy wskazać, że oskarżony przecież przyznaje się, że świadomie wykazał prace, których nie wykonał, aby uzyskać zapłatę za prace, które nie zostały ujęte w kosztorysie powykonawczym.
Trudno o bardziej ewidentne wskazanie, że spełniona została dyspozycja z art. 271 § 3 k.k. Przestępstwo to popełnić można jedynie w zamiarze bezpośrednim kierunkowym, dolus directus coloratus. Zamiar bezpośredni nie budzi wątpliwości. Podobnie należy podejść do kierunkowości tego zamiaru. Korzyść majątkowa to przysporzenie majątku zarówno przez zwiększenie aktywów, jak i zmniejszenie pasywów. Sama obrończyni wskazuje w apelacji, że wystawienie faktur za niewykonane prace niewątpliwie mieści się w zakresie korzyści majątkowej. Nie może natomiast zmienić postaci zamiaru, że wedle skarżącej wszystkie działania zostały uzgodnione wcześniej z inwestorem. Nie zmienił się przecież w ten sposób zamiar oskarżonego [J.H.]. Chciał on otrzymać wynagrodzenie (czyli korzyść majątkową) i w tym celu wystawił fakturę poświadczającą nieprawdę. Natomiast motywacja sprawcy jest kwestią irrelewantną przy ocenie zamiaru. Nie jest negowane przecież przez Sąd I instancji, że oskarżony w ten sposób chciał rozliczyć się z inwestorem za prace wykonane.
W tym miejscu należy odnieść się do właściwego opisu czynu za przestępstwo popełnione przez oskarżonego J. H. Sąd I instancji w części dyspozytywnej wyroku wskazał między innymi, że oskarżony J. H. „poświadczył nieprawdę w kosztorysie powykonawczym (…) a następnie wystawił za te prace faktury VAT…”
Zgodnie z art. 271 § 1 k.k., który jest typem podstawowym przestępstwa z art. 271 § 3 k.k. popełnionego przez oskarżonego [J.H.], poświadczyć nieprawdę może inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu. Problemem, z którym należy się zmierzyć jest kwestia oceny, czy zarówno kosztorys powykonawczy jak i faktura VAT wystawiona przez oskarżonego [J.H.] jest dokumentem o jakim mowa w art. 271 § 1 k.k. Jak podkreśla się literaturze i orzecznictwie „nie każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, stwierdzający okoliczność mającą znaczenie prawne ze względu na zapisaną w nim treść, może odpowiadać odnośnemu znamieniu przedmiotowemu przestępstwa z art. 271 § 1 k.k. Rzecz w tym, że pojęcie dokumentu zamieszczone w tym przepisie ma węższy zakres niż pojęcie dokumentu zdefiniowane w art. 115 § 14 k.k. Dokument w rozumieniu art. 271 § 1 k.k. musi wprawdzie odpowiadać wszystkim atrybutom wymienionym w art. 115 § 14 k.k., ale nadto powinien być dokumentem, który poza tym, że jest wystawiony przez funkcjonariusza publicznego lub inną osobę uprawnioną do jego wystawienia, w swojej treści zawiera poświadczenie, któremu przysługuje cecha zaufania publicznego, a zarazem domniemanie prawdziwości (por. wyrok SN z 9 października 1998 r., V KKN 63/96, OSP 1998, nr 7-8, poz. 47, glosa aprobująca J. Piórkowskiej-Flieger w OSP 1998, nr 7-8, poz. 147)„.
W przedmiocie faktury VAT orzecznictwo przyjmuje, że osoba upoważniona do jej wystawienia należy do kategorii innych osób uprawnionych do wystawienia dokumentu w rozumieniu art. 271 § 1 k.k. (A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2018). Dlatego też należy zaakceptować pogląd Sądu I instancji, że oskarżony [J.H.] poświadczył nieprawdę w wystawionych przez siebie fakturach VAT, a że działał przy tym jak zostało wyżej wykazane w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wypełnił tym samym znamiona przestępstwa z art. 271 § 3 k.k.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu błędnie jednak zaakceptował twierdzenie z zarzutu z aktu oskarżenia, że oskarżony [J.H.] poświadczył nieprawdę także w kosztorysie powykonawczym. Nie można zgodzić się z poglądem wyrażonym przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. II AKa 268/15, który stwierdził, że „nie jest dokumentem prywatnym kosztorys sporządzony z toku realizacji zamówienia publicznego.”
Rzecz w tym, że przepis art. 271 § 1 k.k. wskazuje wyraźnie, że przedmiotem przestępstwa poświadczenia nieprawdy może być jedynie taki dokument, który można „wystawić„. Kosztorys powykonawczy nie jest wymieniony w ustawie – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Ustawa – Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. natomiast reguluje kwestię „dokumentacji powykonawczej„. Zgodnie z art. 22 ustawy Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy między innymi przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego. Dokumentacja ta jednak jest pewnego rodzaju oświadczeniem wykonawcy, czyli oskarżonego [J.H.] odnośnie wykonania określonych robót budowlanych ich rozmiaru, czasu trwania, ceny jednostkowej, użytych materiałów. Nie przysługuje mu cecha zaufania publicznego. Oświadczenie to jest następnie weryfikowane przez inspektora nadzoru (§ 4 ust. 1 i 5 umowy) i dopiero po takim sprawdzeniu, odbiorze robót, jest podstawą wystawienia faktury które skutkuje wypłatą środków publicznych. Także uprawnienie do sporządzenia kosztorysu powykonawczego wynika z umowy z Komendą Wojewódzką Policji, a nie ze szczególnego przepisu prawa przyznającego oskarżonemu jako wykonawcy uprawnienie do sporządzania dokumentu wywołującego skutki w sferze publicznej. Jak zresztą wskazuje Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wymienionym wyżej wyroku, kosztorys powykonawczy jest „sporządzany” a nie „wystawiany„. Dopiero na podstawie sporządzonego, sprawdzonego i zatwierdzonego przez inspektora nadzoru pod względem ilościowym i jakościowym kosztorysu powykonawczego wystawić można dokumenty będące przedmiotem ochrony art. 271 § 1 k.k., czyli w omawianym przypadku protokoły odbioru częściowego i końcowego oraz sporządzone na ich podstawie faktury VAT. Dlatego też należało z wyroku Sądu I instancji usunąć ustalenie o poświadczeniu nieprawdy przez [J.H.] w kosztorysie powykonawczym.
Zostało ustalone, że Sąd I instancji prawidłowo wskazał metodę wyliczenia szkody. Mając na uwadze, że uprawniony podmiot pokrzywdzony przestępstwem, Komendant Wojewódzki Policji reprezentujący Skarb Państwa, prawidłowo w myśl art. 49a k.p.k. złożył wniosek o naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem na podstawie art. 46 § 1 k.k., Sąd orzekający zobligowany był do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody. Zarzut więc naruszenia art. 46 § 1 k.k. nie może w żaden sposób zasługiwać na uznanie.
Co do apelacji prokuratora:
W pierwszej kolejności należy wskazać, że prokurator co do zasady zgadzając się z ustaleniami Sądu I instancji odnośnie winy i sprawstwa oskarżonych kwestionuje jedynie orzeczenie w części dotyczącej kary, a konkretnie nie orzeczenie obok kar pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania kary grzywny, co kwalifikuje jako rażącą niewspółmierność kary. Przypomnieć na wstępie należy, że zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, „niewspółmierność rażąca to znaczna, „bijąca w oczy” różnica między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą, zasłużoną (tak m.in. wyr. SN z 1 grudnia 1994 r., III KRN 120/94, OSP 1995, Nr 6, poz. 138)„.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, brak orzeczenia kary grzywny obok kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania oskarżonemu [J.H.] nie powoduje, że tak ukształtowana kara jest rażąco niewspółmiernie łagodna, w świetle przytoczonego wyżej wyroku Sądu Najwyższego. Z lektury uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że Sąd I instancji prawidłowo zastosował dyrektywy wymiaru kary wskazane w art. 53 k.k. Pamiętać bowiem należy, że Sąd wymierza karę według swojego uznania, przy zachowaniu pozostałych reguł wynikających z tego przepisu. Prokurator w apelacji domaga się wymierzenia kary grzywny w wysokości 180 stawek po 80 złotych. Mając na uwadze, że [J.H.] został w wyroku Sądu I instancji skazany za przestępstwo z art. 271 § 3 k.p.k., czyli za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, bez głębszej analizy całokształtu sprawy wydawać by się mogło, że faktycznie zasadne byłoby orzeczenie kary grzywny na podstawie art. 33 § 2 k.k. Analizując jednak szczegółowo sytuację oskarżonego [J.H.[ należy jednak przede wszystkim wskazać dość specyficzną motywację do ujęcia w fakturach czynności i materiałów, których faktycznie nie wykonał.
Oceniając okoliczności popełnienia przestępstwa należy mieć na uwadze, że w ten sposób oskarżony [J.H.] zamierzał uzyskać jego zdaniem należne mu wynagrodzenie za inne prace, które faktycznie wykonał, a na których uwzględnienie w kosztorysie powykonawczym oskarżony [R.L.] nie godził się. Jak wielokrotnie powtarzał oskarżony [J.H.], po raz pierwszy wykonywał on prace po wybraniu jego oferty w procedurze przetargowej i nie miał w związku z tym w tej kwestii dużego doświadczenia. Jego zdaniem, właśnie w ten sposób rozliczano roboty budowlane przez KWP. Dlatego, choć osiągnięcie korzyści majątkowej jest ewidentne, celem działania oskarżonego [J.H.] było uzyskanie należności za wykonanie dodatkowych prac, nie ujętych w umowie o wykonanie modernizacji budynku komisariatu policji. Zasadnie też brak doświadczenia oskarżonego [J.H.] w zakresie realizacji umów przez wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Sąd I instancji potraktował jako okoliczność łagodzącą przy wymiarze kary.
Wymierzając karę 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania Sąd I instancji trafnie wskazał wszystkie okoliczności dotyczące oskarżonego [J.H.]. Trzeba zwrócić uwagę, że oskarżony nigdy nie był karany sądownie, prowadzi ustabilizowane życie, zarówno zawodowe jak i osobiste. Jest przedsiębiorcą budowlanym, zatrudnia ludzi. Ma żonę i małą córeczkę. W jego sytuacji, już sama świadomość skazania za przestępstwo pozwala przyjąć, że nie popełni on więcej przestępstwa. Oskarżony [J.H.] nie jest bowiem w żaden sposób zdemoralizowany i już sama świadomość skazania pozwala na stwierdzenie, że w stosunku do oskarżonego istnieje pozytywna prognoza kryminologiczna na przyszłość.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, prokurator w apelacji zbyt mocno akcentuje zarówno stopień szkodliwości społecznej, jak też i stopień winy oskarżonego [J.H.]. Niewątpliwie wystawienie faktury za prace faktycznie niewykonane i spowodowanie tym szkody w wysokości 123.008,03 zł niesie ze sobą określony ładunek społecznej szkodliwości. Także wina nie budzi wątpliwości, zwłaszcza w świetle wyjaśnień oskarżonego [J.H.], który przecież przyznał się do tego, że świadomie wykazał prace, których nie wykonał (k. 518). Nie można jednak zapominać o tym, iż oskarżony [J.H.] był zapewniany przez oskarżonego [R.L.], że nie ma innej możliwości, aby rozliczyć te prace. Jak podnosi obrończyni [J.H.], miał on prawo mieć zaufanie do funkcjonariusza publicznego, zatrudnionego w KWP. Dlatego też oceniając winę oskarżonego [J.H.] należy mieć to na uwadze.
Przy ewentualnym orzeczeniu kary grzywny oskarżonemu [J.H.] na podstawie art. 33 § 2 k.k. nie można tracić z pola widzenia faktu, że orzeczono także wobec niego obowiązek naprawienia szkody w wysokości 123.003,08 zł. W tej sytuacji, dodatkowe karanie oskarżonego proponowaną przez prokuratora grzywną (14.400 zł) byłoby nadmierną represją, nieuzasadnioną okolicznościami sprawy. Wysokość szkody powoduje, iż orzeczenie obowiązku jej naprawienia jest niewątpliwie dla oskarżonego bardzo dotkliwe ze względów finansowych, a kolejna dolegliwość finansowa w postaci kary grzywny mogłaby limitować uzyskanie kompensacji szkody przez pokrzywdzonego.
Także w przypadku oskarżonego [R.L.] nie może być mowy o karze rażąco niewspółmiernej. Wnioskowana przez prokuratora kara grzywny wobec oskarżonego [R.L.] w wysokości 250 stawek po 120 złotych daje sumę 30.000 zł. Przede wszystkim, już sama wysokość proponowanej grzywny jest zaskakująco wysoka, w świetle tego, że oskarżony [R.L.], jak ustalił Sąd Okręgowy, co nie jest podważane, nie dążył do osiągnięcia korzyści majątkowej, ani dla siebie, ani dla oskarżonego [J.H.]. Fakt, że [J.H.] tę korzyść osiągnął nie ma dla oceny zachowania oskarżonego [R.L.] znaczenia. Podobnie jak w przypadku oskarżonego [J.H.], orzeczenie kary grzywny byłoby nadmierną represją.
Przede wszystkim należy wskazać, że względem oskarżonego [R.L.] orzeczenie kary grzywny jest możliwe tylko na podstawie art. 71 § 1 k.k., bowiem skazany nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Jak wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, celem orzeczenia kary grzywny przy warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności jest zwiększenie dolegliwości tego środka probacyjnego, tak by nie powstało przeświadczenie, że środek ten oznacza bezkarności sprawcy (wyr. SN z 28 grudnia 1977 r., VI KRN 326/77, OSNPG 1978, Nr 7, poz. 78). Oceniając sytuację oskarżonego [R.L.] nie sposób stwierdzić, że dolegliwość orzeczonej kary i środka karnego jest przejawem pobłażliwości Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Trzeba bowiem zwrócić uwagę na to, że oskarżony [R.L.] nigdy nie był karany sądownie. Pracował przez wiele lat jako inspektor nadzoru budowlanego w KWP. W tym przypadku już samo skazanie za poświadczenie nieprawdy pełni rolę prewencyjną. Wyrok karny, dla osoby do tej pory o nieposzlakowanej opinii jest bezsprzecznie „stygmatyzacją„. Nie sposób sobie wyobrazić powrotu sprawcy do przestępstwa. I choć niewątpliwie należy uznać, że przestępstwo zostało popełnione umyślnie, to jednak Sąd I instancji nie dopatrzył się w działaniu tego oskarżonego zamiaru bezpośredniego. W świetle okoliczności wiernie odtworzonych w uzasadnieniu wyroku przez Sąd I instancji, oskarżony [R.L.] akceptując merytorycznie faktury wystawione przez oskarżonego [J.H.] musiał liczyć się z tym, że może dojść do popełnienia przestępstwa, nie dokonał bowiem odbioru prac w sposób rzetelny. Należy też pamiętać o tym, że braki kadrowe w Wydziale Inwestycji i Remontów KWP były w omawianym okresie dramatyczne, dość wskazać, że jak wynika z wystąpienia pokontrolnego NIK (k. 869), ale także z zeznań świadków – pracowników Wydziału Inwestycji i Remontów KWP, zatrudnionych inspektorów powinno być 15, a pracowało 7-9 osób. Nie można także tracić z pola widzenia faktu, że dolegliwością dla skazanego jest także orzeczony względem niego środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowiska inspektora nadzoru inwestorskiego. Oceniając stopień szkodliwości społecznej i stopień winy trzeba mieć na uwadze przede wszystkim to, że oskarżony [R.L.] nie działał z zamiarem bezpośrednim i nie dążył do spowodowania szkody.
Kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania na trzyletnie okresy próby orzeczone wobec oskarżonych [J.H.] i [R.L.] nie rażą też niewspółmierna surowością Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej oceny stopnia karygodności czynów oskarżonych oraz stopnia ich winy, w kontekście wpływu tych ocen na wysokość kary, nie można przecież nie dostrzec okoliczności związanych z rozmiarem powstałej szkody. W konsekwencji wymierzone oskarżonym kary pozbawienia wolności za przypisane przestępstwa, nie można uznać za surowe w stopniu rażącym, co dopiero pozwalałoby orzec Sądowi Apelacyjnemu o ich obniżeniu.
- Protokół robót budowlanych stanowi dokument w rozumieniu art. 271 k.k.
- W przedmiocie faktury VAT orzecznictwo przyjmuje, że osoba upoważniona do jej wystawienia należy do kategorii innych osób uprawnionych do wystawienia dokumentu w rozumieniu art. 271 § 1 k.k.
- Przepis art. 271 § 1 k.k. wskazuje wyraźnie, że przedmiotem przestępstwa poświadczenia nieprawdy może być jedynie taki dokument, który można „wystawić„. Dopiero na podstawie sporządzonego, sprawdzonego i zatwierdzonego przez inspektora nadzoru pod względem ilościowym i jakościowym kosztorysu powykonawczego wystawić można dokumenty będące przedmiotem ochrony art. 271 § 1 k.k., czyli protokoły odbioru częściowego i końcowego oraz sporządzone na ich podstawie faktury VAT.
- Art. 271 § 1 ma charakter lex specialis w stosunku do art. 231 § 1, nie zachodzi więc potrzeba stosowania kumulatywnej kwalifikacji.
Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt II AKa 384/17