Zmiana umowy w zamówieniu publicznym

Przepis art. 454 ust. 1 Pzp określa generalną zasadę, iż istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Art. 454 ust. 2 Pzp definiuje pojęcie „zmiany istotnej”. Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy.

Nie ulega wątpliwości, że pojęcie „charakter umowy” obejmuje w szczególności zakres przedmiotowy umowy. Przy ocenie charakteru umowy bierze się pod uwagę jej najistotniejsze elementy, w tym w szczególności to, czy mamy do czynienia z zastąpieniem zamawianych dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub całkowitą zmianą rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik postępowania.

Przepis art. 454 ust. 2 Pzp zawiera przykładowy (otwarty) katalog zmian, które zostały uznane przez ustawodawcę za istotne, na co wskazuje zwrot „w szczególności”. Ustawodawca wymienił cztery takie przypadki. Zgodnie z art. 545 ust. 2 Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli:

• wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;
• narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
• w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;
• polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Katalog przesłanek uznania zmiany umowy za istotną nie jest zamknięty, co oznacza, że również inne przypadki zmian mogą być uznane za istotne, jeżeli spełnione są ogólne kryteria definicji „istotnej zmiany umowy”.

Należy jednak podkreślić, że ocena istotności zmiany umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Dokonując oceny istotności zmiany umowy, należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości i proporcjonalności.

Zmiany nieistotne powinny być rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik tego postępowania. Zmiana umowy może być uznana za nieistotną, gdy jest wywołana przyczynami zewnętrznymi (nieprzewidywalnymi na etapie postępowania i niezależnymi od strony), które w sposób określony uzasadniają potrzebę dokonania takiej zmiany.

Dotyczy to przede wszystkim takich przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnosiłyby się w taki sam sposób do każdego innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, gdyby znalazł się on na miejscu wykonawcy realizującego zamówienie; przy czym zakres i warunki zmiany muszą być niezależne od osoby wykonawcy, a więc należy wskazać, że zmiana umowy dokonana byłaby z każdym innym wykonawcą w takim samym zakresie i na takich samych zasadach. Przy dokonywaniu w takich warunkach zmiany umowy jako obejmującej okoliczności nieistotne należy rozważyć, czy potencjalna wiedza o takiej zmianie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie, na treść ich ofert lub na wynik postępowania.

Jeżeli zamawiający uzna, że planowana zmiana zawartej umowy nie ma charakteru zmiany istotnej wówczas podstawą dla dokonania zmian będą przepisy art. 455 Pzp.

Zgodnie z tym przepisem dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

• niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:
  • określają rodzaj i zakres zmian,
  • określają warunki wprowadzenia zmian,
  • nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy;
• gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę:
  • jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub
  • w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub
  • w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1 Pzp;
• jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
  • zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
  • zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
  • wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków;
• jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

W art. 455 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp określono także, że w przypadkach, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, Zamawiający po dokonaniu zmiany umowy zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.